臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第124號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 高義欽被 告 林美玲
張秀綿上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國107 年
5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍三萬分之一百三十六）及同段三二三建號建物（權利範圍三分之一），於民國九十六年十一月六日所為設定擔保債權總額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告張秀綿應將前項不動產於民國九十六年十一月六日經高雄市政府地政局旗山地政事務所以九十六年旗登字第○五七一一○號收件所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告張秀綿未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告林美玲之債權人，林美玲尚欠原告新臺幣（下同）655,862 元及利息未清償，原告業已取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民國100 年9 月29日雄院高
100 司執春字第61224 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。原告前向本院聲請就林美玲所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（權利範圍為三萬分之一百三十六）及同段323 建號建物（權利範圍三分之一，以下合稱系爭不動產）強制執行，因林美玲另將系爭不動產設定擔保債權總額為1,000,00
0 元之普通抵押權予被告張秀綿，於96年11月6 日經高雄市政府地政局旗山地政事務所以96年旗登字057110號收件辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），致本院民事執行處認無拍賣實益而撤銷查封，終結執行程序，原告因而無法就系爭不動產取償，系爭抵押權已侵害原告對林美玲債權之實現，且系爭抵押權設定迄今已逾10年，張秀綿未積極追償，兩造間應無借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權不生效力。又系爭抵押權以侵害原告聲請強制執行之利益，且林美玲怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位請求張秀綿塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第113 條、第
242 條、第767 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告張秀綿應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告張秀綿未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前書狀及陳述則以：被告林美玲之配偶張義德為其胞弟，張義德於85年間曾多次向其借款，張義德於95年間死亡，亦由張秀綿支付喪葬費，其於96年間與林美玲結算欠款，因林美玲無力清償，乃將自張義德繼承之系爭不動產應有部分三分之一設定抵押權予張秀綿，約定待系爭不動產售出再還款，因債權為親姊弟間之借貸，且借貸時間久遠長，金額不定，未簽立借據等證明文件，林美玲本身有病，獨自扶養一對兒女，生活困苦，故未向其催討等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告林美玲則以：林美玲於配偶張義德死亡後，知悉張義德積欠張秀綿借款，張秀綿並支付張義德之喪葬費，與借款合計超過1,000,000 元，因林美玲無力還款，故將系爭不動產設定抵押權予張秀綿等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件之爭點：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位林美玲請
求被告張秀綿塗銷系爭抵押權設定登記？
六、本院得心證之理由：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告主張其為被告林美玲之債權人，前向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟因系爭不動產存在系爭抵押權之設定，致原告之執行無實益而不能受償。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭不動產得否受償之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位林美玲請
求被告張秀綿塗銷系爭抵押權設定登記？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又按所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判例要旨參照。是依前揭說明，本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就存在借貸合意、交付金錢等有利於己之事實負舉證責任。
⒉被告固以：林美玲之配偶張義德於85年間曾多次向張秀綿借
款，張義德於95年間死亡，亦由張秀綿支付喪葬費，其於96年間與林美玲結算欠款，因林美玲無力清償，乃將自張義德繼承之系爭不動產應有部分三分之一設定抵押權予張秀綿等語置辯，惟被告就張義德與張秀綿間曾交付金錢，及就所交付之金錢間存在借貸合意之事實，均未提出任何證據以實其說，已難認定有金錢借貸關係存在，又張秀綿與張義德為姊弟，有特殊親誼，張秀綿並自陳林美玲生活困苦，則張秀綿縱有為張義德支出喪葬費用，亦難以當然推認為金錢借貸關係，被告就此節亦未舉證證明，自無從認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，即堪採認。
⒊再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條第1 項前段、第767 條第
1 項分別定有明文。本件原告主張林美玲積欠655,862 元及利息未清償，其為林美玲之債權人等節，經其提出系爭債權憑證、繼續執行紀錄表為證（見本院審訴卷第13至17頁），足認原告此部分主張堪信為真，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，抵押人即得請求塗銷該抵押權設定登記，惟系爭不動產現仍存有系爭抵押權登記，自屬對林美玲所有權之妨害，且其怠於行使請求張秀綿塗銷系爭抵押權登記之權利，原告為林美玲之債權人，為保全其債權，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位林美玲請求張秀綿塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位林美玲請求張秀綿塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日民事第二庭 法 官 周佳佩。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 顏宗貝