臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第296號原 告 林慰君訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師被 告 謝平廣訴訟代理人 陳裕文律師複代理人 施凱齡律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國107年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示之土地，於民國一百零三年一月二日所為設定擔保債權總額新臺幣陸佰萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項土地於民國一百零二年十二月三十一日經高雄市政府地政局仁武地政事務所以一○二年仁美登字第○○○一三○號收件所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告素不相識，並無任何債權債務關係，雖曾因當時土地價格不錯，於民國102 年12月31日書立委託書委託其母林黃壬妹出售其名下如附表所示土地（下稱系爭土地），並將相關印鑑、權狀等交付予林黃壬妹，詎被告竟於同日持前揭印鑑、權狀，以擔保原告於102 年12月30日與被告間之借貸關係及票據行為所生債務為由，向高雄市政府地政局仁武地政事務所申請以系爭土地為擔保，設定擔保債權總額為新臺幣（下同）6,000,000 元之普通抵押權（下稱系爭普通抵押權），然原告並未向被告借款，亦未收受被告任何借貸款項，與被告間更無票據行為，系爭普通抵押權所擔保之債權並不存在，自有訴請確認系爭抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記之必要。為此，依民事訴訟法第 247條及民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間就原告所有系爭土地，於103 年1月2日設定登記之普通抵押權6,000,000 元所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權予以塗銷。
二、被告則以：原告母親林黃壬妹財務週轉困難，原告為林黃壬妹向被告借款，於102 年12月30日偕同林黃壬妹與訴外人江鴻松在高雄市四季台安醫院附近之便利超商內洽商借款事宜，原告當場書立委託書授權林黃壬妹處分系爭土地，以籌措財源，並表示若能尋得買主，則出賣系爭土地，若無買主，亦得先抵押借款，被告乃當場交付3,000,000 元現金，並為系爭抵押權之設定，因此，原告與被告間有3,000,000 元之借貸關係，系爭抵押權仍有3,000,000 元之擔保債權存在，原告訴請確認抵押債權不存在及塗銷全部抵押權之設定登記，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷第79至80頁）原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地(權利範圍各2分之1)，均於103 年1月2日設定普通抵押權予被告，約定被告為權利人，原告為義務人兼債務人，擔保債權總金額為「新台幣陸佰萬元整」，擔保債權種類及範圍為「債務人與債權人間102 年12月30日之借貸關係及票據行為所生之債務」。
四、本院之判斷：㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張其與被告素不相識，並未向被告借款，亦未收受被告任何借貸款項，與被告間更無票據行為，惟因系爭土地存在系爭抵押權之設定，致原告之所有權受到妨害。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係屬不確定狀態，致原告就系爭土地所有權之私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照) 。又稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。次按所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判例要旨參照）。
是依前揭說明，本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就存在借貸合意、交付金錢等有利於己之事實負舉證責任。
㈢被告固提出原告書立之委託書1紙、林黃壬妹書立之借據1紙
及林黃壬妹點算現鈔之照片2 幀為據，並舉證人江鴻松為證。惟查：林黃壬妹書立之借據中借款人欄均由林黃壬妹簽名，並未表明代理原告借款及代理原告收訖借款之旨，照片亦僅顯示林黃壬妹點算現金，並未顯示原告收受款項，尚難憑以認定兩造間有借貸關係存在；而原告書立之委託書，載明「林慰君委託林黃壬妹全權處理美濃段地號1728、1731、地號1732，所有買賣事務處理」，顯係買賣系爭土地之委託書，並無委託林黃壬妹為其借款之文意，且其上書立日期填載為2013年(即102年)12月31日，與被告主張原告係於102年12月30日書立委託書並表示若能尋得買主，則出賣系爭土地，若無買主，亦得先抵押借款之陳述不符，自亦難以憑採。至證人江鴻松到庭雖證稱：林黃壬妹要跟伊借錢，伊沒有錢，伊說幫她問問看，林黃壬妹說有一塊地，是原告的地，要賣賣看，要伊先借錢給她600萬，又說只要300萬，就談好了，等原告從大陸回來，林黃壬妹約伊一起去明誠路1 間四季婦產科旁邊的超商，在那邊談，現場有伊、林黃壬妹和原告，林黃壬妹表示土地要賣，要伊先借她錢，如果土地賣掉就還給伊，因為伊沒錢，伊就找朋友即被告問他要不要借，當天講到印鑑證明，土地要賣的事情，還有林黃壬妹要借錢的事情，原告有寫1 張委託書，有參與，也有答應，後來伊、被告、林黃壬妹及其妹妹一起去代書那裡，當天先用現金 150萬還給前債權人，然後將設定塗銷，塗銷後，隔天辦好設定之後，伊等再交給林黃壬妹150 萬等語（本院卷第55至60頁），此與被告主張係原告借款，且與林黃壬妹約在旗山代書事務所，辦理抵押權設定並當場交付300 萬元現金予林黃壬妹，林黃壬妹並當場點收現金，確認收受200 萬元現金無誤等情節（本院卷第30至31、79頁）有所出入，且委託書書立之日期為102 年12月31日，有如前述，則依江鴻松所證係於書立委託書當天為借款等情，顯見，證人之證言亦不足為原告主張及系爭抵押權設定登記所載兩造間於102 年12月30日有借貸關係存在之佐證。此外，原告並不能為其他舉證以實其說，復自承兩造間並無票據行為債權債務關係存在（本院卷第79頁 )，自無從認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪採認。而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，惟系爭土地現仍存有系爭抵押權登記，自屬對抵押人即原告所有權之妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
民事第二庭 法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
書記官 鄧思辰附表：
┌─┬───────────────────┬────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 面積 │ ││ ├───┬────┬──────┬───┼────┤權 利 範 圍 ││號│ 縣市 ○鄉鎮市區○ 段 名 │地 號│平方公尺│ │├─┼───┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│1 │高雄市○ ○○區 ○ ○○段 │ 1728 │ 253 │ 2分之1 │├─┼───┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│2 │高雄市○ ○○區 ○ ○○段 │ 1731 │ 844 │ 2分之1 │├─┼───┼────┼──────┼───┼────┼──────┤│3 │高雄市○ ○○區 ○ ○○段 │ 1732 │ 371 │ 2分之1 │└─┴───┴────┴──────┴───┴────┴──────┘