臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第614號原 告 謝希聖訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 凃慶福
凃乃仁凃秝沄共 同訴訟代理人 張名賢律師
王佩琳律師共 同複 代理人 陳怡卉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108 年5 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認林素娥就原告所有如附表所示之土地，於民國九十七年九月五日所為最高限額抵押權設定登記所擔保之債權總金額新臺幣貳佰伍拾萬元債權不存在。
被告乙○○、甲○○、丙○○應將前項最高限額抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。是若當事人、訴訟標的及訴之聲明三者均屬相同，縱有補充或更正事實上或法律上陳述之情事，亦無訴之變更或追加可言，應無同法第255 條第1 項但書規定之適用（最高法院91年度台上字第2190號判決意旨參照）。查原告起訴時原聲明請求：「（一）確認林素娥於民國97年9 月5 日就原告所有高雄市○○區○○段○○○ ○號，面積521 平方公尺土地所為最高限額抵押權設定登記所擔保之債權不存在。（二）被告即被繼承人林素娥（身分證字號：Z000000000）之全體繼承人應就前項之最高限額抵押權辦理繼承登記後，再將該最高限額抵押權之設定登記塗銷。」（審訴卷第8 頁），嗣原告向戶政機關申領被繼承人林素娥之全體繼承人之戶籍謄本後，於民國107 年4 月16日具狀變更訴之聲明為：「（一）確認林素娥於97年9 月5 日就原告所有高雄市○○區○○段○○○○號，面積521 平方公尺土地所為最高限額抵押權設定登記所擔保之債權不存在。（二）被告乙○○、甲○○、丙○○應就前項之最高限額抵押權辦理繼承登記後，再將該最高限額抵押權之設定登記塗銷。」（審訴卷第54頁），嗣因未記載請求確認不存在之債權總金額，復於107 年5 月24日具狀變更訴之聲明為：「（一）確認林素娥於97年9 月5 日就原告所有高雄市○○區○○段○○○ ○號，面積521 平方公尺土地所為最高限額抵押權設定登記所擔保之債權總金額新臺幣（下同）250 萬元不存在。（二）被告乙○○、甲○○、丙○○應就前項之最高限額抵押權辦理繼承登記後，再將該最高限額抵押權之設定登記塗銷。」（審訴卷第100 頁、訴字卷第19至20頁）。核其聲明之變更，或屬更正當事人名稱，並未致當事人之同一性發生變動，或屬不變更訴訟標的，而更正事實上之陳述，均合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之配偶即訴外人莊文娟為訴外人橋孚企業有限公司（下
稱橋孚公司）負責人，被告乙○○、甲○○、丙○○之被繼承人即訴外人林素娥於民國97年間適為美利達自行車之經銷商即訴外人聯易車料行之負責人，嗣橋孚公司於97年7 月10日與聯易車料行簽立「美利達展銷中心合約書」（下稱系爭契約），由橋孚公司申請為聯易車料行之美利達展銷中心，橋孚公司除需設立店面陳列美利達品牌車種外，每年需向聯易車料行進貨至少達350 萬元，橋孚公司嗣依系爭契約第1條、第2 條、第5 條約定，於97年9 月5 日提供原告所有如附表所示坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、面積521 平方公尺土地（下稱系爭土地），為林素娥辦理擔保債權額為25
0 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，以擔保橋孚公司向林素娥訂購自行車及相關產品之現在及將來所產生之債務，並約定擔保債權確定日期為102 年9 月3 日在案。
㈡林素娥對橋孚公司曾有300 萬元貨款債權，惟於97年11月間
與原告、莊文娟約定將其貨款債權轉為合夥出資款，嗣因雙方成立合夥，貨款債權已變更為出資款債權而消滅，不復存在。林素娥曾於101 年間以履行退夥返還出資款及利潤所達成之和解契約為由，對原告及橋孚公司、莊文娟起訴請求連帶給付420 萬元，然經臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1382號民事判決（下稱前案一審案件）、臺灣高等法院高雄分院102 年度上字第145 號民事判決（下稱前案二審案件）駁回林素娥之起訴及上訴確定，林素娥於前案對原告、莊文娟主張退夥，並委請訴外人凃汝霖協調商談退夥金額，足徵雙方成立合夥並且共同經營合夥。況且林素娥雖曾於前案一審委託律師發函表示解除合夥契約，惟林素娥於前案一審102年3 月12日言詞辯論時捨棄，改為主張依和解契約請求返還出資款及利潤，更徵其自承合夥契約仍存在，且300 萬元貨款債權已轉為合夥出資款，並無解約請求返還貨款之情事。又橋孚公司截至102 年9 月3 日止，並未積欠林素娥任何貨款，林素娥仍未塗銷系爭抵押權設定登記，原告為使兩造法律關係明確，就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，自有確認利益，爰請求確認林素娥於97年9 月5 日就原告所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權總金額250 萬元不存在。又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而消滅，爰依民法第767 條規定，請求林素娥塗銷系爭抵押權設定登記，復因林素娥已於103 年9 月4 日死亡，爰請求其繼承人即被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷該抵押權設定登記。為此，爰依前揭法律規定，提起本件訴訟，並聲明：（一）確認林素娥於97年9 月5 日就原告所有系爭土地所為最高限額抵押權設定登記所擔保之債權總金額25
0 萬元不存在。（二）被告乙○○、甲○○、丙○○應就前項之最高限額抵押權辦理繼承登記後，再將該最高限額抵押權之設定登記塗銷。
二、被告則以：於97年11月間，原告、林素娥雖與莊文娟約定進行合夥，除約定將林素娥暨聯易車料行對於橋孚公司之貨款債權300 萬元轉為林素娥與原告、莊文娟合夥之出資額，並約定另行成立公司進行合夥事業之營業，但原告、莊文娟於約定合夥後，並未依約履行出資，復未自「橋孚公司」提領
300 萬元作為合夥出資，亦未另行成立新公司經營合夥事業，仍繼續以橋孚公司營業，直至嗣後表示虧損、或無賺錢等情，足認300 萬元貨款債存仍存在，未轉為合夥出資。退步言之，縱橋孚公司未將300 萬元用以成立約定之合夥事業，理應用於橋孚公司增資之用，然依高雄縣政府營利事業登記證及目前最新之經濟部公司資料可知，自97年迄今，橋孚公司之資本額登記均為500 萬元，亦即原約定之300 萬元貨款債權並未轉為雙方合夥資本，顯見無合夥之表徵，雙方間約定之合夥並未成立。且於前案一審案件審理時，林素娥業已於101 年12月21日具狀解除合夥契約，因此該貨款300 萬元從未充作合夥事業之用而仍於橋孚公司持有中，因此300 萬元貨款債權仍存在。再退步言之，縱雙方約定以橋孚公司名義經營合夥，自喬孚公司資產負債表可知林素娥未交付300萬元合夥出資款予合夥團體，林素娥未以讓與合意將貨款轉為出資款之交付行為，則系爭抵押權擔保之貨款債權300 萬元仍然存在，原告請求塗銷系爭抵押權並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠莊文娟為橋孚公司負責人，被告之被繼承人林素娥於97年間
為美利達自行車之經銷商「聯易車料行」負責人。嗣橋孚公司於97年7 月10日與聯易車料行簽立美利達展銷中心合約書，約定由橋孚公司申請為聯易車料行之美利達展銷中心，橋孚公司除需設立店面陳列美利達品牌車種外，每年需向「聯易車料行」進貨至少達350 萬元。
㈡嗣橋孚公司依據系爭展銷契約第1 條、第2 條、第5 條約定
，於97年9 月5 日提供原告所有之系爭土地，為林素娥辦理系爭最高限額抵押權之設定登記，以擔保橋孚公司向林素娥訂購自行車及相關產品之現在及將來所產生之債務，並約定擔保債權確定日期為102 年9 月3 日在案。
㈢原告、莊文娟與林素娥於97年11月間約定合夥，並約定將聯
易車料行暨林素娥對橋孚公司之300 萬元貨款債權轉為林素娥、莊文娟及原告合夥之合夥出資款。
四、本件爭點如下：㈠原告提起本件訴訟，是否有確認利益？㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權250 萬元是否存在？㈢原告請求被告3 人應於辦理繼承登記後塗銷該抵押權設定登
記，是否有理由？
五、本院得心證理由：㈠原告提起本件訴訟，是否有確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟林素娥仍登記為系爭土地抵押權人，有系爭土地第一類謄本在卷可稽（審訴卷第104 頁），是系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，而原告為系爭土地所有權人，其所有權之權能因系爭抵押權之設定有所妨害，則原告因私法上所有權人之地位受到妨害，其所有權能完整性處於不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認，即有受確認判決之法律上利益。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權250 萬元是否存在？
1.按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例可資參照）。是以，原告既係提起確認抵押權所擔保之債權不存在之消極確認訴訟，依前開說明及舉證分配原則，自應由主張該法律關係即300 萬元貨款權債務關係存在之被告，就該有利於己之積極事實負舉證責任。又按合夥為2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254 條解除契約，或依民法第688 條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年台上字第2894號判例意旨參照）。合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件（最高法院18年上字第279、2524號判例意旨參照）。
2.查原告、莊文娟與林素娥於97年11月間約定合夥，並約定將聯易車料行暨林素娥對橋孚公司之300 萬元貨款債權轉為林素娥、莊文娟及原告合夥之合夥出資款等情，為兩造所不爭執，揆諸前揭判例意旨，足認雙方於約定合夥時，合夥即已成立，且林素娥係以系爭300 萬元貨款債權作為合夥出資，即將系爭300 萬元貨款債權以債權讓與予合夥作為其出資，則系爭300 萬元貨款債權因債權讓與成為合夥之財產而為消滅。又按最高限額抵押權所擔保之債權，於原確定債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，民法第881條之6 第1 項定有明文。依此，林素娥將系爭300 萬元貨款債權讓與予合夥，係於原確定債權確定前（即102 年9 月3日）讓與他人，揆諸前揭規定，系爭抵押權不隨同移轉。復觀諸系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人向抵押權人訂購自行車及相關產品，現在及將來所產生之債務」，而系爭300 萬元貨款債權因債權讓與予合夥而成為合夥之財產，自非系爭抵押權擔保範圍內。被告復未舉證於102 年9月3 日以前有何300 萬元貨款債權存在，參照前開說明，應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。至於被告抗辯莊文娟並未自橋孚公司提領作為合夥出資、原告、莊文娟及林素娥均未履行出資300 萬元、林素娥未交付30
0 萬元合夥出資款、未成立新公司為合夥經營、資本額亦未增資300 萬元，足認雙方約定之合夥並未成立，自無將系爭
300 萬元貨款債權轉為合夥出資云云。惟揆諸前揭判例意旨，可知合夥契約乃諾成契約，故雙方約定合夥時，合夥契約即為成立，且雙方約定林素娥以系爭300 萬元貨款債權轉為合夥出資款，即以債權讓與予合夥而成為合夥財產，系爭30
0 萬元貨款債權即為消滅，業經敘明如前，被告所為前揭抗辯，均不影響前述之認定，尚難採信。
3.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。林素娥對僑孚公司並無系爭抵押權所擔保之債權存在，業經本院認定如上，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗而不存在，自應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權。從而，原告本於所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記，自屬有理。
㈢原告請求被告3 人應於辦理繼承登記後塗銷該抵押權設定登
記，是否有理由？又依民法第759 條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。查林素娥於103 年9 月4 日死亡，此有除戶戶籍謄本、個人基本資料查詢結果在卷可憑（審訴卷第44、60頁），其繼承人即本件被告均未拋棄繼承，此有繼承系統表、臺灣高雄少年及家事法院函附卷可稽（審訴卷第52、58頁），則系爭抵押權於林素娥死亡後，由被告繼承，應可認定。又塗銷抵押權乃處分行為，自應由被告就系爭抵押權先為繼承登記方得為之。是原告本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767 條請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權予以塗銷，洵屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條規定請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
民事第三庭 法 官 蔡牧玨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
書記官 曾小玲附表┌─┬─────────────────────┬───────┬───────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │面積 │ 權 利 │抵 押 ││ ├───┬────┬──┬──┬──────┼───────┤ │ ││號│縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│ 地 號 │平方公尺 │ 範 圍 │權 人 │├─┼───┼────┼──┼──┼──────┼───────┼───────┼─────┤│1 │高雄市│○○區 │○○│ │○○○ │521.00 │全部 │林素娥 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴──┴──┴──────┴───────┴───────┴─────┘