臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第767號原 告 何昭雄訴訟代理人 何瑞証
胡仁達律師複代理人 吳珮瑜律師被 告 何信雄訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 何金泰
何廣上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國109 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告何信雄應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號1353水泥鋪面、1353（1 ）棚架、1353（2 ）樓房拆除，並將該部分占用之土地返還原告。
被告何信雄應給付原告新臺幣肆萬參仟肆佰貳拾參元，及自民國一○九年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○九年四月十四日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣柒佰貳拾捌元。
被告何廣、何金泰應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地上如附圖編號1353（3A）水泥鋪面、1353（3B）水泥鋪面、1353（
4 ）樓房、1353（5 ）柵門拆除，並將該部分占用之土地返還原告。
被告何廣、何金泰應給付原告新臺幣伍仟柒佰玖拾陸元，及自民國一○九年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國一○九年四月十五日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告何廣、何金泰經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項定有明文。而訴訟全部或一部之裁判以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。被告何信雄雖主張其已對原告就本件請求返還之土地另提起袋地通行權訴訟，故請求裁定停止本件訴訟等語，惟被告得否就本件訟爭土地對原告主張袋地通行權，並非其所有之地上物就本件訟爭土地有無占有本權之先決問題，並無於該案終結前停止本件訴訟程序之必要，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。被告何信雄於系爭土地搭建門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號未保存登記建物（下稱系爭15
7 建物），並鋪設水泥及設置棚架，無權占有系爭土地如附圖編號1353、1353（1 ）、1353（2 ）所示區域；訴外人何土城則在系爭土地上搭建門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號未保存登記建物（下稱系爭161 建物）及鋪設水泥通道、紅色柵門使用，無權占有系爭土地如附圖編號1353（3A）、1353（3B）、1353（4 ）、1353（5 ）所示區域，何土城過世後，由被告何金泰、何廣繼承而共有該部分地上物，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告拆除上開地上物並返還系爭土地，並以系爭土地107 年申報地價年息10% 計算，請求被告給付自民事準備理由四狀繕本送達之日起算前5年相當於租金之不當得利，及自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利金額等語，並聲明：（一）如主文第1 項所示。（二）被告何信雄應給付原告新臺幣（下同）86,846元，及自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）1,447 元。
（三）如主文第3 項所示。（四）被告何廣、何金泰應給付原告11,592元，及自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事準備理由四狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告194元。
二、被告何信雄則以：系爭土地雖為原告單獨所有，惟鄰近之同區段1352地號土地（下稱1352土地）、同區段1355地號土地則為兩造共有之土地，兩造為親族關係，數十年前家族即將1352土地及系爭土地合併作為建屋基地，並將原告就系爭土地之權利互易至同區段1352地號而達成分管協議，此亦為親族間所知悉之事實，是被告使用系爭土地乃基於兩造間長期分管之事實，自非無權占用，況原告早於數十年前被告建屋時，即知悉伊所有系爭建物已越界至系爭土地，依民法第79
6 條規定，原告自不得於數十年後訴請伊拆屋還地，遑論系爭建物為鋼筋混凝土二樓建築，如拆除越界部分將對建物結構有嚴重影響，與原告取回系爭土地之利益有限，原告提起本訴為權利濫用。又系爭157 建物早於64年5 月間即合法興建並領有使用執照，原告既係於76年1 月19日始向伊姊夫即訴外人鄭○○買受取得系爭土地，伊興建系爭157 建物時鄭○○知情，且親人間確有交換土地使用之協議，原告自應繼受鄭○○之地位，不得向伊主張拆屋還地等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告何金泰、何廣則以：如附圖編號1353（3A）水泥鋪面、1353（3B）水泥鋪面、1353（5 ）柵門部分，並非伊等自何土城繼承，亦非伊等所使用，原告請求伊等拆除並無理由；至如附圖編號1353（4 ）所示系爭163 建物雖為伊等因繼承而共有，但伊等不清楚父輩如何約定，且系爭163 建物至少於59年間即已興建，原告明知越界建築而不即時提出異議，依民法第796 條第1 項不得請求移去變更房屋。縱認伊等確無權占有該部分土地，因該部分土地為空地，屬人車偶爾通行出入之最低度利用，至多僅應以申報地價年息1%計算相當於租金之不當得利等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，被告何信雄所有如附圖編號1353水泥鋪面、1353（1 ）棚架、1353（2 ）系爭157 建物，及被告何金泰、何廣共有之如附圖1353（4 ）所示系爭163 建物占有系爭土地等情，業據原告提出系爭土地登記謄本為證（見本院107 年度審訴字第438 號卷《下稱審訴卷》第25頁），並有本院囑託岡山地政事務所現場測繪之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第179 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告應拆除上開地上物、返還系爭土地，並應給付相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞為辯，是本件應審究者為：（一）被告何金泰及何廣是否為如附圖編號1353（3A）水泥鋪面、1353（3B）水泥鋪面、1353（5 ）柵門之所有權人？（二）被告是否無權占有系爭土地？原告有無權利濫用情事？（三）原告得請求相當於租金之不當得利金額為何？
五、本院之判斷：
（一）被告何金泰、何廣為如附圖編號1353（3A）水泥鋪面、1353（3B）水泥鋪面、1353（5 ）柵門之所有權人：
被告何金泰、何廣雖否認其等為如附圖編號1353（3A）水泥鋪面、1353（3B）水泥鋪面、1353（5 ）柵門之所有權人等語，惟自原告提出之現場照片可知，該部分水泥鋪面及紅色柵門，係緊鄰系爭163 建物之車庫，應係供系爭16
3 建物所有權人使用，且證人何進柱即兩造之里長於本院審理中證稱：系爭163 建物是何土城使用，柵欄上的空地也是何土城以前在使用，其他人要使用這個範圍要跟何土城借用等語（見本院卷第26-28 頁），被告何金泰亦自陳：我從小就住在系爭163 建物內，紅柵門跟通道我們只有車子經過而已等語（見本院卷第217 頁），足見該部分水泥鋪面及柵門，應為何土城所設置作為對外通行之通道使用，較為合理，何土城死亡後即由被告何金泰、何廣繼承而共有該部分地上物，被告何金泰、何廣抗辯其等非該部分地上物所有權人，並非可採。
（二）被告係無權占有系爭土地：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決參照）。次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，同法第796 條第
1 項、第796 條之1 第1 項定有明文。
2.被告何信雄雖抗辯其親族早將系爭土地及1352土地合併作為建屋基地，並將原告就系爭土地之權利互易至1352土地，而達成分管協議等語，惟此情為原告所否認，被告何信雄亦未能具體說明系爭土地權利係何人與何人互易、互易後之持分比例為何，且就其主張土地互易與分管協議存在之事實，均未能舉證以實其說，其抗辯自難憑採。
3.被告何信雄另抗辯原告之前手鄭○○於系爭157 建物興建之初並未反應越界建築，被告何金泰、何廣亦抗辯原告知悉系爭163 建物越界卻未即時異議等語。惟民法第796 條第1 項係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言，則被告應就「系爭土地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對」、「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界」此有利於己事實，舉證以實其說，否則仍不能將系爭土地當時或繼受所有人長期以來之單純沉默，逕推論為明知而不即時反對。查被告何信雄陳稱系爭157 建物為其於64年間興建，被告何金泰、何廣陳稱系爭163 建物為59年間以前興建，原告則於76年2 月25日因買賣取得系爭土地所有權等情，有土地登記謄本可參（見審訴卷第25頁），審諸原告之子何瑞証於審理中證稱：其原本以為原告向鄭秋海購買的土地是空地，購買時沒有調查土地現況，於106年間系爭土地前方台19甲線道路辦理拓寬工程勘查時，始知悉土地上建物越界占用之事實等語（見本院卷第72-73頁），又本件並無證據證明被告何信雄及何土城起造系爭
157 建物、系爭163 建物時，非因故意或重大過失逾越地界，被告亦未舉證證明系爭土地所有人曾經同意其越界使用系爭土地，自不能僅憑原告及其前手鄭○○長期之單純沉默，遽認本件有民法第796 條第1 項之適用，原告之異議權即不喪失，自仍得依所有人之地位，起訴請求被告何信雄返還系爭土地。
3.又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項定有明文；而是否以損害他人為目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號判例意旨參照）。被告何信雄雖抗辯如拆除越界部分將對系爭157 建物結構有嚴重影響，原告取回系爭土地之利益有限，為權利濫用等語，惟原告為系爭土地之所有權人，其為避免自己土地遭無權占用，訴請被告拆除地上物、返還土地，以回復權利之完整性，係依法行使物上請求權，系爭157 建物為一狹長型建築，僅前端
20.34 平方公尺範圍占用系爭土地，後方大部分範圍則在1352土地上乙節，有複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第17
9 、185 頁），尚難認拆除建物前端部分有危害結構安全之虞，對被告何信雄之居住權益影響應屬有限，且被告因拆除地上物所受權益損失，無非另支出拆除、改裝建物及其他地上物之費用，對國家社會利益不至造成損失，而系爭土地經測量後總面積136.72平方公尺，全部均遭被告占用，對原告使用收益系爭土地之權益侵害不可謂不大，本院斟酌上情，認原告所有權之行使，並無自己所得利益極少而他人所受損失甚大之情形，亦難僅因原告購地時未發覺房屋越界情事，即謂原告提起本件訴訟屬權利濫用，是被告何信雄抗辯原告提起本訴為權利濫用等語，不足採憑。
（三）原告得請求相當於租金之不當得利金額如下：
1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。被告既仍繼續占有系爭土地，則被告受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，自應返還相當於租金之不當得利。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。又按土地法第97條所稱之土地價額係指法定地價而言；法定地價為申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第148 條分別定有明文。另所謂年息10% 為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報總價年息10% 計算之，尚須斟酌土地之位置、附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。爰審酌系爭土地位在高雄市岡山區，使用分區為鄉村區，並非位於工商交通繁榮之都會區，使用地類別為乙種建築用地，位於省道台19甲線旁，近台19線與頂潭北路交叉路口，交通往來便捷，系爭土地上建有被告所有之2 棟透天住宅等情，有土地登記第一類謄本、現場照片、google map查詢結果在卷可稽（見審訴卷第25頁、本院卷第124 、229 頁），堪認以系爭土地申報地價年息5 ％計算租金，應屬適當，原告主張以年息10% 計算，尚屬過高。
2.又系爭土地申報地價為每平方公尺1,440 元，被告何昭雄占用系爭土地之面積為120.62平方公尺，被告何金泰、何廣共同占用系爭土地之面積為16.1平方公尺，有前揭土地登記謄本及複丈成果圖憑卷可參。準此計算，原告得請求被告何信雄給付民事準備理由四狀繕本送達日即109 年4月13日（見本院卷第193 頁）起算前5 年相當於租金之不當得利金額應為43,423元【計算式：1,440x120.62x5x 5%=43,423 （小數點以下四捨五入）】，並得請求該金額自
109 年4 月14日起按年息5%計算之法定遲延利息；得請求被告何信雄自民事準備理由四狀繕本送達翌日即109 年4月14日起，按月給付其所受相當於租金之不當得利金額應為728 元【計算式：1,440x12 0.62x 1/12 x 5% =728 （小數點以下四捨五入）】；得請求被告何金泰、何廣給付民事準備理由四狀繕本送達日即109 年4 月14起（見本院卷第195-196 頁）起算前5 年相當於租金之不當得利金額應為5,796 元【計算式：1,440x 16.1x5x5%=5,796（小數點以下四捨五入）】，並得請求該金額自109 年4 月15日起按年息5%計算之法定遲延利息；得請求被告何金泰、何廣自民事準備理由四狀繕本送達翌日即109 年4 月15日起，按月給付其所受相當於租金之不當得利金額應為97元【計算式：1,440x 16.1x 1/12 x 5% =97（小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767 條規定，主張被告應分別拆除如主文第1 項、第3 項所示之地上物並返還所占用之系爭土地，及請求被告應分別給付原告如主文第2 項、第4 項所示之金額及利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 李俊霖法 官 張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書 記 官 洪嘉鴻