臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第799號原 告 戴次郎訴訟代理人 范仲良律師被 告 戴忠義訴訟代理人 許雅芬律師
鄭婷婷律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍全部），於民國八十年六月二十六日以解散為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。
被告應將前項所示土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將前項所示土地騰空返還予全體公同共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰參拾貳萬肆仟陸佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告為祭祀公業戴七主（下稱系爭祭祀公業）派下員，坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（面積145.57平方公尺，下稱系爭土地）原為系爭祭祀公業所有作為宗祠（公廳）使用，系爭祭祀公業於民國80年間解散，各派下員以房屋坐落位置分得各員之土地，系爭土地因作為宗祠使用未分予派下員，而系爭祭祀公業解散時其財產仍為派下員公同共有，財產之處分應由全體公同共有人同意，未經全體同意，其處分自不生效力，承辦代書僅徵詢部分派下員意見，未經派下員全體決議同意，即於80年6 月26日以解散為原因，將系爭土地登記於系爭祭祀公業管理人即被告名下，由其管理系爭土地與祠堂，自不生所有權讓與之效力，亦無借名登記之情形。又被告雖為祭祀公業管理人，亦無權限辦理移轉，縱數位派下員向其表示委託其管理系爭土地，依民法第
170 條規定，仍不生授權效力，且依民法第106 條規定，被告代理祭祀公業與其本人間之法律行為，未經全體派下員同意，其所為移轉之法律行為亦不生效力，原告自得請求被告塗銷前開所有權移轉登記。又系爭土地於系爭祭祀公業解散後仍作為祠堂使用，於每年過年、清明、普渡等節日由各派下員前往祭祀，嗣於95年至97年間祠堂因風災毀損拆除，全體派下員未對土地使用為任何決議，致土地閒置數年，被告竟於105 年間擅自在系爭土地上如附圖所示範圍築起圍籬、堆置雞籠、種植香蕉樹，阻止派下員進入，無權占用系爭土地，妨礙全體派下員對系爭土地之使用及所有權，原告亦得為全體共有人之權益，依民法第767 條第1 項前段、中段、第821 條、第828 條第2 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將土地騰空返還予全體公同共有人；㈡被告應將系爭土地於80年6 月26日以解散為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈢聲明第一項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭祭祀公業於80年間辦理解散，名下土地分配由各派下員取得所有權並辦理登記完畢，系爭土地為被告所分得之土地。系爭祭祀公業解散後各人祖先各自祭拜，已無祠堂存在，原設立祠堂之處即系爭土地其上僅剩六坪大小之建築，且年久失修頹圮，95年風災後崩塌僅餘雜物廢土，成為社區清除對象，社區經被告同意後出資辦理清除工作以免妨礙社區環境衛生、孳生病源。另被告於系爭土地上種植香蕉，因時遭不明人士傾倒垃圾、吊掛死貓、甚至作物遭竊，被告為保障自身財產及維護環境清潔方搭建圍籬。系爭土地自80年辦理登記由被告取得所有權後，迄今20餘載，兩造間並無借名登記法律關係存在，遑論公同共有。其他派下員曾於104 年間對被告提起刑事背信告訴，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度調偵字第1826號、104 年度調偵字第1810號、104 年調偵字第1771號為不起訴處分，及臺灣高等法院高雄分院檢察署以104 年度上聲議字第2006號駁回再議確定，檢調單位就兩造間借名登記關係存否已調查綦詳，原告主張顯無理由。況系爭祭祀公業之全部土地於解散時，係同一日送件登記移轉分配於各派下員名下，倘依原告主張系爭土地登記移轉無效，倘依原告之主張，則全部之土地分配豈非均無效等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭祭祀公業於80年4 月29日解散後，經代書戴松木辦理土
地分割，將系爭祭祀公業名下之土地分配予派下員，系爭土地於80年6 月26日以解散為原因登記於被告名下，另有同段
109 、110 、111 、112 、114 、119 地號土地等六筆道路用地亦登記於被告名下。
㈡系爭土地上於系爭祭祀公業解散前搭設祭祀公業宗祠使用，嗣於約95至97年間因颱風來襲倒塌而清除。
㈢系爭祭祀公業於72年12月30日經派下員同意，設立管理暨組
織規約，規約第10條約定：「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1 規定辦理，並得授權管理人全權處理之。
」。
㈣系爭土地現由被告使用，其於系爭土地上架設網狀圍籬、放置雞籠，並種植香蕉樹。
四、本件之爭點：㈠系爭土地登記被告名下效力如何？原告得否請求被告塗銷所
有權登記？㈡原告請求被告移除地上物返還系爭土地，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠系爭土地登記被告名下效力如何？原告得否請求被告塗銷所
有權登記？⒈按98年1 月23日修正前之民法第828 條規定：「公同共有人
之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，是公同共有物之處分及其他權利行使，首應以公同關係所由規定之法律或內部約定為準則，若無相關法律規定或約定，原應徵得公同共有人全體之同意，然64年7 月24日增訂（89年1 月26日修正前）之土地法第34條之1 第1 項、第5 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。」，為民法之特別法，故此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，即應適用前開土地法規定。
⒉系爭祭祀公業於80年4 月29日解散，經改制前之高雄縣路竹
鄉公所准予備查，有該公所80年4 月29日路鄉服字第15671號函可稽（見103 年度他字第6158號卷第123 頁），嗣由代書戴松木辦理祀產土地分割，將系爭祭祀公業名下土地分配予派下員，系爭土地則於80年6 月26日以解散為原因登記於被告名下等節，為兩造所不爭執（見本院訴字卷第183 頁），而系爭祭祀公業於72年12月30日經派下員同意設立之管理暨組織規約，就系爭祭祀公業解散後之土地分配，並未訂有內部約定，依首揭說明，即應按89年1 月26日修正前土地法第34條之1 所定比例，由派下員同意行之。然查，證人即代書戴松木於本院審理時證稱：被告原為系爭祭祀公業管理人，解散時系爭祭祀公業財產是伊去登記的，登記前有先畫圖、分割，分割之後道路要留下來，後來道路都登記被告名字，因為被告住離那邊比較近，本來說要借伊的名字登記，伊想說伊沒有分到土地無法常常管理，所以才登記給被告，這間公廳的土地和道路是想說讓被告管理比較方便，所以登記他的名字，借被告一個人的名義登記，到時要蓋公廳時就蓋一個人的印章就可以，不用那麼多人來蓋，當初跟他說借他的名字管理，如果要蓋公廳他一個人來蓋印章，道路也要留給人家走，以前有討論過公廳和道路要如何登記，但那些人過世了，當時被告沒來，是派戴日新告訴被告，戴日新已經過世了。其他土地則按照派下員所占的地方分配，他們都有蓋房子等語在卷（見本院訴字卷147 至155 頁），依此可知，系爭祭祀公業解散時，係由證人戴松木辦理祀產之土地分割及所有權移轉登記，而就公廳所在之系爭土地及道路，僅係為便於管理並考量該等土地用途之屬性，採取便宜措施登記於被告一人名下，證人戴松木既為實際辦理土地登記之人，所為前開證言應可採信。
⒊又證人戴松木固證稱曾討論過公廳和道路要如何登記等語，
然尚無證據證明其所指之討論，出席派下員比例是否已符合土地法第34條之1 規定，參以證人即派下員戴隆輝於本院審理時亦證稱：祭祀公業解散時，無人蓋房子的土地決定如何分配，都是由戴松木代書、原本管理人即被告在處理的，伊不清楚，公廳前面行走的道路、公廳就登記在被告名下，伊不知道為何登記在被告名下，在公廳倒塌之前，伊與很多堂兄弟都不知道公廳那塊地登記在被告名下。祭祀公業財產分配前沒有開會或聚在一起討論，只有比如說伊等回去幾個人聚在一起討論，戴松木問伊等分在原來的地方好不好，大家就說好。伊在偵查中說有開會，就是幾個人，鄉下親戚有人聯絡伊回去，討論了沒幾個人，被告沒有來，沒有超過10個人，就幾個人在那邊談而已，主要是戴松木在跟伊要證件資料等語（見本院訴字卷第133 至139 頁），而系爭祭祀公業派下員於解散時為33人，亦有系爭祭祀公業派下員變更名冊可憑（見103 年度他字第6158號卷第101 至104 頁），則依證人戴隆輝所述，當時並未就系爭土地及道路如何分配予以討論、決議，且參與討論之人數亦未逾派下員二分之一，戴松木將系爭土地登記被告一人名下，即難認合於修正前土地法第34條之1 規定。
⒋又按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人
承認，對於本人不生效力，民法第170 條定有明文，且逾越代理權範圍，亦為無權代理。依前開說明，戴松木於祭祀公業解散後，固為派下員代辦土地分配登記等事宜，然就原供公廳使用之系爭土地得否登記被告名下，未經派下員一定比例同意授權，被告亦未就此舉證以實其說，復未經派下員承認，戴松木將系爭土地所有權移轉予被告之行為，自不生效力，原告為系爭祭祀公業派下員，有系爭祭祀公業派下員變更名冊可憑（見103 年度他字第6158號卷第104 頁），其本於全體公同共有人之利益，請求被告塗銷系爭土地於80年6月26日所為之所有權移轉登記，應予准許。至被告另抗辯如系爭土地移轉登記無效，依原告主張豈非全部土地分配無效等語，然依證人戴松木所述，其他土地係按派下員占用的地方分配等語，系爭祭祀公業派下員倘於公業祀產上修築建物而居，衡情應無可能同意分得其他土地而致建物拆除，按此分配未悖於常情，且參酌證人戴隆輝之證言，戴松木須逐一向派下員收取證件就建物坐落土地辦理登記為個人所有，亦可見其等於交付證件時應有同意按此分割登記之意，而系爭土地原作為宗祠、公廳使用，祀產分割而得道路土地則係供通行使用，性質究與派下員取得建物坐落土地之情形不同，尚難以系爭土地登記被告名下不生效力，推認就系爭祭祀公業所為土地祀產之分配俱為無效，附此敘明。
㈡原告請求被告移除地上物返還系爭土地，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此於公同共有準用之，民法第767 條第1 項前段、第821條、第828 條第2 項分別定有明文。本件被告於系爭土地上架設網狀圍籬、放置雞籠，並種植香蕉樹，占用系爭土地全部面積，為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄、現場照片及囑託地政機關測量之複丈成果圖在卷可稽（見本院訴字卷第53至67、77頁），而原告為系爭祭祀公業派下員之一，且其請求被告塗銷系爭土地於80年6 月26日所為之所有權移轉登記，係屬有據，業經本院認定如前，被告即無占用系爭土地權源，其所為自屬無權占用系爭土地，則原告為公同共有人之一，其為共有人全體之利益，請求被告將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠、地上作物清除，將系爭土地騰空返還予全體公同共有人，即有理由。
六、綜上所述，本件原告依前揭規定，請求：㈠被告應將系爭土地於80年6 月26日以解散為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷；㈡被告應將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將系爭土地騰空返還予全體公同共有人，為有理由，應予准許。另就原告請求拆除地上物騰空返還土地部分，本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 王智嫻附圖：高雄市○○○○○路竹地政事務所108 年1 月31日複丈成果圖。