臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第734號原 告 彭光悅（原名周姚伶）
彭春葉共 同訴訟代理人 吳豐賓律師被 告 鄭銘燊訴訟代理人 鄭淑貞律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應代原告甲○○向高雄銀行股份有限公司給付新臺幣伍拾壹萬貳仟伍佰肆拾陸元，及自民國九十六年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之三點五四計算之利息，暨自民國九十六年二月二十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按年息百分之零點三五四，超過六個月者，按年息百分之零點七零八計算之違約金。
被告應給付原告乙○○新臺幣叁拾貳萬元，及自民國一百零七年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零七年三月一日起至原告乙○○死亡之日止，按月給付原告乙○○新臺幣貳萬元。
原告甲○○其餘之訴駁回。
本判決第一項，於原告甲○○以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍拾壹萬貳仟伍佰肆拾陸元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項命被告給付新臺幣叁拾貳萬元部分，於原告乙○○以新臺幣壹拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁拾貳萬元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段已到期之按月給付部分，於原告乙○○各期以新臺幣柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告就上開已到期之給付分別以每期新臺幣貳萬元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
原告甲○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告甲○○主張：伊與被告原為夫妻，雙方於民國104 年11月30日簽署離婚協議書（下稱系爭協議書），並辦理離婚登記完畢。被告依系爭協議書第2 條前段約定，應於離婚後2年內為伊清償伊積欠高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）之就學貸款（下稱系爭學貸），惟被告迄今仍未清償，經伊寄發存證信函催促被告履行，均未獲置理。伊對高雄銀行積欠之學貸目前尚有借款本金新臺幣（下同）512,546 元，及自96年1 月25日起按年息3.54％計算之利息，暨自96年2月26日起，逾期在6 個月以內者，按年息0.354 ％，超過6個月者，按年息0.708%計算之違約金未清償，被告依約自應就上開借款本金、利息及違約金負全部償還之責。又雙方簽訂之系爭協議書除第2 條有關被告為伊償還債務，及第4 條雙方共同購買之房屋若出賣時價金如何分配之約定外，並無其他贍養費及對伊補償金額之約定，故探求當事人之真意，系爭協議書第2 條實屬對伊為補償之性質，且該條並無明文約定被告係向伊本人或向高雄銀行為給付，伊自得請求被告直接對伊為給付，惟被告既有爭執，伊備位請求被告向高雄銀行為給付等語，爰依系爭協議書第2 條前段約定，求為判決：先位聲明：㈠被告應給付甲○○如主文第1 項所示之本金、利息及違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應代甲○○向高雄銀行給付如主文第1 項所示之本金、利息及違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告乙○○主張：伊係甲○○之母（下與甲○○合稱原告，如單指其一，則逕稱姓名），被告為馬來西亞籍，隻身在臺求學、工作，在甲○○與被告離婚前，伊對被告及甲○○照顧有加及資助金錢，且與其2 人同住，打理家務、煮飯及照顧其2 人之子女，使被告順利完成學業成為醫師，故被告於系爭協議書第6 條承諾對伊負扶養義務及每月給付扶養費2萬元，此係被告與甲○○間所約定離婚條件之一，非屬贈與契約。倘認系爭協議書第6 條約定屬贈與契約之性質，亦屬被告為履行道德上義務所為之贈與，依民法第408 條第2 項規定，被告不得撤銷贈與契約之意思表示。被告已依約自10
4 年12月起至105 年10月止按月給付2 萬元予伊，惟被告自
105 年11月起即未再繼續給付，經伊寄發存證信函催促被告履行，均未獲置理，伊自得請求被告給付自105 年11月起至
107 年2 月止合計32萬元之生活費，及自107 年3 月1 日起按月給付2 萬元生活費等語，爰依系爭協議書第6 條約定及民法第269 條第1 項規定，求為判決：㈠被告應給付乙○○32萬元，及自107 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應自107 年3 月1 日起至乙○○死亡日止，按月給付乙○○2 萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：依系爭協議書第4 條約定，伊與甲○○於婚姻關係存續中所購買之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號房屋（下稱系爭房屋），雙方同意由被告取得，甲○○不得異議，則甲○○於離婚後理應搬離，無權再使用系爭房屋，被告亦得自由處理房屋出售事宜，詎甲○○違反協議，原告繼續占用系爭房屋，拒不搬遷，原告另將系爭房屋之所有權狀藏匿，拒不交付給伊，致伊遲遲無法處理系爭房屋之委託出售事宜，受有損害。系爭協議書第2 條約定伊於離婚生效後2 年內始須為甲○○清償系爭學貸之真意，係因伊沒錢，無法立即清償，甲○○同意自系爭房屋遷出，讓伊得以將系爭房屋出售，並以取得之價金為甲○○清償系爭學貸，是以系爭協議書第2 條所約定伊為甲○○清償系爭學貸之給付義務附有「原告於離婚生效後旋即搬離系爭房屋，伊並將系爭房屋售出獲取價金」之停止條件，系爭房屋尚未出售，伊仍未獲取價金，則停止條件尚未成就，伊尚無履行系爭協議書第2 條約定之義務。另系爭協議書第5 條約定未成年子女鄭○○（姓名詳系爭協議書，00年00月00日生，見審訴卷第17頁）之監護權由伊取得，甲○○僅在每周六、日有探視會面交往權，甲○○於106 年年初違反協議，未將鄭○○送回伊之住處。甲○○既有上開違反系爭協議書之情事，伊自得主張同時履行抗辯權而拒絕履行協議，並依民法第254 條規定，以民事答辯二狀繕本之送達解除系爭協議書，伊自無為甲○○清償系爭學貸及對乙○○給付生活費之義務。再依系爭協議書第2 條約定，係由伊直接對高雄銀行清償，並非將償還金額交付予甲○○，甲○○並無請求伊對其為直接給付金錢之權利。此外，倘認甲○○得請求伊償還系爭學貸，伊須為甲○○清償之金額只有本金535,877 元部分，不包括利息及違約金，縱認償還範圍包括利息及違約金，亦僅只自96年
1 月25日起至106 年11月29日止之利息及自96年2 月26日起至106 年11月29日止之違約金，不包括自106 年11月30日以後發生之利息、違約金。伊否認係為感激乙○○之資助及協助，而承諾每月給付2 萬元予乙○○作為生活費，伊之學費係由家人及伊自己打工支付，乙○○之女兒甲○○就學尚須辦理貸款，乙○○豈有多餘之資力資助伊，且兩造同住時，因甲○○不擅家務，乙○○係為照顧甲○○才搬來同住，而在伊與甲○○協商離婚時，為降低乙○○對離婚一事之反對意見，方約定由伊按月給付乙○○2 萬元，不論伊同意上開協議之考量原因為何，該給付不失為其與乙○○間成立無償贈與契約之性質，依民法第408 條第1 項規定，伊以民事答辯二狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，乙○○已無再向伊請求生活費之權利等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院於108 年4 月11日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下（本院卷第61至62頁）：
㈠甲○○與被告於98年10月20日結婚，並育有一子鄭○○，
嗣甲○○與被告於104 年11月30日協議離婚並辦妥離婚登記，有戶籍謄本及系爭協議書附卷可稽（審訴卷第13至31頁）。
㈡甲○○與被告於104 年11月30日簽署之系爭協議書，係經
兩造協議後，由被告擬具，再由甲○○與被告確認後簽署。
㈢依系爭協議書第2 條記載，甲○○曾在高雄銀行貸得之學
貸535,877 元，由被告在離婚生效後2 年內前負責全額償還等語，被告履行上開義務之清償期於106 年11月30日屆滿，被告尚未履行。
㈣依系爭協議書第6 條約定，被告同意離婚後撫養甲○○之
母親即乙○○，且每月給付2 萬元作為生活費等語，被告已依約自104 年12月至105 年10月止按月給付2 萬元予乙○○，自105 年11月起迄今未再給付。
㈤甲○○於離婚後仍居住於系爭房屋一段期間，於提起本件
訴訟前已搬離（按：甲○○主張其於105 年7 月間搬離；被告抗辯甲○○於106 年間始搬離）。
㈥甲○○與被告於系爭協議書第5 條約定由被告行使對鄭○
○之親權，甲○○於105 年12月8 日在鄭○○就讀之馬禮遜美國學校高雄分校將鄭○○接走，鄭○○現今仍由甲○○照護中。甲○○前於105 年12月14日向臺灣高雄少年及家事法院具狀聲請改定鄭○○之親權由甲○○行使及聲請暫時處分，該院分別以106 年度家親聲字第490 號（原案號：105 年度家非調字第2293號）、105 年度家暫字第20
9 號事件受理，暫時處分之聲請經高少家法院於106 年4月10日以105 年度家暫字第209 號裁定駁回其聲請，嗣甲○○於106 年9 月11日具狀撤回改定鄭○○之親權之聲請。
五、得心證之理由：㈠查甲○○與被告原為夫妻，於104 年11月30日簽訂系爭協
議書，並於同日辦妥離婚登記。系爭協議書第2 條前段約定：「女方（即甲○○）曾在高雄銀行之學貸（戶名：周姚伶，帳號：000000000000，實貸金額：新台幣535,877整），將由男方（即被告）於離婚生效後2 年內年前負責全額償還。」（按：兩造不爭執上開條款所載「於離婚生效後2 年內『年前』負責全額償還」等語中之『年前』2字為贅字，見本院卷第111 頁），第6 條約定：「離婚後，男方（即被告）將扶養女方（即甲○○）之母親，即男方之岳母（乙○○Z000000000），且每月給予男方之岳母新台幣2 萬元作為其生活費，否則可處以棄養罪論。」，有系爭協議書可稽（審訴卷第15至21頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。
㈡甲○○請求被告依系爭協議書第2 條前段約定償還甲○○對高雄銀行之系爭學貸512,546 元及利息、違約金部分：
⒈觀諸卷附系爭協議書第2 條前段約定：「女方（即甲○
○）曾在高雄銀行之學貸（戶名：周姚伶，帳號：000000000000，實貸金額：新台幣535,877 整），將由男方（即被告）於離婚生效後2 年內年前負責全額償還。」等語（審訴卷第15頁），則甲○○依前揭約定請求被告償還其對高雄銀行之系爭學貸，即屬有據。
⒉甲○○僅得請求被告向高雄銀行為給付，不得請求對自己為給付：
⑴按自己與他人約定由他人代自己清償對第三人之金錢
債務者，若該他人違反約定不代為清償時，除非有特約，自己並無當然得直接向該他人請求將本應代償之金額交付予自己之權利。此關民法第312 條所定：就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益之明文自明。蓋代償債務之原因甚多，有可能基於個人交情為無償協助者有之，非必代償義務人對於受代償權利人有何金錢債務關係存在，始可為之。是代償義務人未依約代償時，代償權利人與代償義務人間，僅得依據代償約定，請求代償義務人為「代為向第三人清償」之作為而已。
⑵觀諸系爭協議書第2 條前段約定：「女方（即甲○○
）曾在高雄銀行之學貸……，將由男方（即被告）於離婚生效後2 年內年前負責全額『償還』。」，上開條款先記載「甲○○曾在高雄銀行之學貸」等文字，後記載「由被告負責全額償還」，依其前後文義脈絡，再參諸「償還」之文義乃清償、返還之意，自係指由被告直接對高雄銀行為「清償」行為，始屬「返還」借款，且被告直接對高雄銀行為給付行為，對系爭學貸方能發生清償之效力。是甲○○主張系爭協議書第2 條並未約定被告應向甲○○或高雄銀行為清償行為，其得請求被告對其自己為給付等語，難認可採。
因此，被告未依系爭協議書第2 條約定償還系爭學貸，除非另有特約，甲○○亦僅不過只能依該條之代償約定，請求被告履行代償之作為義務，殊難僅憑系爭協議書第2 條前段之代償約定，即可直接請求被告將本應代償之金額給付予自己。從而，甲○○請求被告直接對其給付系爭學貸之償還金額，殊屬無據；彭光悅請求被告代其向高雄銀行償還系爭學貸，則有理由。
⒊復按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力
，民法第99條第1 項固有明定。經核系爭協議書第2 條前段已明確約定被告於「離婚生效後2 年內」為甲○○償還系爭學貸，且兩造均不爭執該條約定之清償期於10
6 年11月30日屆滿（本院卷第111 條），依此文義，足見被告所負償還系爭學貸之義務，並未附有停止條件，被告辯稱其為甲○○清償系爭學貸之給付義務附有「原告於離婚生效後旋即搬離系爭房屋，被告並將系爭房屋售出獲取價金」之停止條件，因系爭房屋尚未出售，其仍未獲取價金，則停止條件尚未成就，其尚無履行系爭協議書第2 條約定之義務等語，殊無足採。
⒋甲○○主張被告依約應償還系爭學貸之範圍包括本金、
利息及違約金等語，被告辯稱其須為甲○○清償者，只有本金535,877 元部分，不包括利息及違約金等語。查甲○○對高雄銀行目前積欠之系爭學貸尚有本金512,54
6 元，及自96年1 月25日起按年息3.54％計算之利息，暨自96年2 月26日起，逾期在6 個月以內者，按年息0.
354 ％，超過6 個月者，按年息0.708%計算之違約金未清償，有高雄銀行提出之民事陳報狀及所附放款客戶授信明細查詢單、計算表、債權憑證等件在卷可證（本院卷第66至77頁）。觀諸系爭協議書第2 條前段明載：「女方曾在高雄銀行之學貸（戶名：周姚伶，帳號：000000000000，實貸金額：新台幣535,877 整），將由男方（即被告）於離婚生效後2 年內年前負責全額償還。」等語，上開條款約定被告應負責償還之標的為「甲○○在高雄銀行之學貸」，至於「實貸金額：新台幣535,87
7 整」等文字，係於該條款中於括號內所為之註記，而該括號內同時註記甲○○學貸帳戶之戶名及帳號，堪認括號內記載之文字，其目的僅在特定被告負擔償還義務者為那一筆貸款，不得逕以此認定被告只須清償貸款本金535,877 元，而不及於利息及違約金。加以系爭協議書第2 條前段之文義既約定甲○○在高雄銀行之學貸由被告負責「全額」償還，則被告應負擔償還義務之範圍自應以系爭學貸迄今尚未受償之全部數額為準，且一般人對銀行所負之貸款債務均會有利息及違約金之約定，此為眾所周知，則被告所同意就甲○○對高雄銀行積欠之系爭學貸債務負擔全額償還之義務，自包括系爭學貸所滋生之利息及違約金在內，被告辯稱其只須償還貸款本金535,877 元，不須負擔利息及違約金之償還義務等語，委無足採。被告另又抗辯其若須負擔利息及違約金之償還義務，亦僅限於自96年1 月25日至106 年11月29日止之利息及自96年2 月26日起至106 年11月29日止之違約金，至於自106 年11月30日之後繼續發生之利息、違約金，其無須負擔償還義務等語，查系爭協議書第2條前段約定被告應於離婚生效後2 年內負責償還系爭學貸，而系爭協議書於104 年11月30日簽訂，並於同日辦妥離婚登記，兩造復不爭執系爭協議書第2 條前段約定之清償期於106 年11月30日屆滿（本院卷第111 頁），則被告在清償期即106 年11月30日屆滿前仍未履行上述代甲○○對高雄銀行償還學貸之義務，因被告給付遲延，而致系爭學貸於清償期屆滿後仍繼續發生之利息及違約金，自應由被告負擔給付遲延責任，是被告對於106年11月30日以後繼續發生之利息及違約金仍應負擔清償責任，被告上開抗辯自無足採取。
㈢乙○○依系爭協議書第6 條約定請求被告給付32萬元本息
，及自107 年3 月1 日起至其死亡之日止按月給付2 萬元部分：
⒈按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人
向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269 條第1 項定有明文。查系爭協議書第6 條約定：「離婚後，男方（即被告）將扶養女方（即甲○○）之母親，即男方之岳母（乙○○Z000000000），且每月給予男方之岳母新台幣2 萬元作為其生活費，否則可處以棄養罪論。」（審訴卷第19頁），此屬於民法第269 條所定利益第三人約款。又查，被告已依約自104 年12月至105 年10月止按月給付2 萬元予乙○○，惟自105 年11月起迄今未再給付，為兩造所不爭，是乙○○依此利益第三人約款，對於被告有直接請求給付之權，乙○○據以請求被告給付自105 年11月起至
107 年2 月止共16個月尚未給付之生活費32萬元，及自
107 年3 月起至乙○○死亡之日止按月給付2 萬元，應認有據。
⒉細譯系爭協議書第6 條約定內容，載明：「……，男方
將扶養女方之母親，即男方之岳母……，且每月給予男方之岳母新台幣2 萬元作為其生活費，否則可處以棄養罪論。」等語（審訴卷第19頁），已明確約定被告將扶養乙○○，否則以棄養罪論，以及被告按月對乙○○給付之2 萬元係作為乙○○「生活費」之用，可知甲○○與被告於系爭協議書第6 條約定被告應對乙○○負擔扶養義務，另佐以系爭協議書第2 條約定被告為甲○○負擔償還對第三人之債務，第3 條約定其2 人銀行存款歸屬各自所有，不得互相請求，第4 條約定系爭房屋歸被告取得，將來如有出售，再由被告依協議書約定比例計算之金額給付甲○○，第5 條約定子女監護權、探視及生活教育扶養費用之約定。按婚姻契約為男女當事人之合意所訂立，婚姻之維持，除包含男女生理之結合，亦包括情感和諧及誠摯之相處，且於婚姻生活中亦發生夫妻間之種種權利義務，例如家庭生活費用之負擔、家務勞動之分擔及家事債務之清償責任等等，倘夫妻雙方婚姻關係無以繼續，勢必於離婚協議中評價彼此對家庭之付出，而就系爭協議書之約定脈絡可知，甲○○與被告雙方乃就其2 人離婚後生活上之安排及2 人間財產之分配一併予以調整約定，而乙○○乃甲○○之母，甲○○對乙○○負有法定扶養義務，此為甲○○生活上所必要負擔之支出，則甲○○與被告協議於兩人離婚後，由被告扶養甲○○之母即乙○○，給付乙○○生活費，核屬一般社會通念及經驗法則中，夫妻間於約定離婚協議時，就夫妻兩人於離婚後生活上之安排、財產分配、扶養費、子女監護等離婚條件為部分退讓或補償而合意之意思表示，是可認系爭協議書係甲○○與被告就其2 人離婚後生活上及財務先做安排分配，亦為離婚雙方就財產分配之互相讓步而所為約定，可認係「和解契約」，自非一般無償贈與財產之行為堪與比擬，是不得僅以離婚協議中部分條款約定一造對他造給付金錢、財產、提供財物使用或為他方負擔財產上之義務，即謂該條款約定之性質係屬贈與契約。再者，倘如被告所辯系爭協議書第6 條約定為單方贈與契約，恐令相關離婚協議所為關於原來夫妻間財產性質之負擔，在尚未及給付之時，將繫於負擔義務之一方主觀上願意給付與否而隨時得為異動，顯不符離婚協議之本旨。
⒊查系爭協議書之契約當事人為甲○○與被告，乙○○僅
係因利益第三人約款受有利益之第三人，已如前述，並有系爭協議書附卷足憑（審訴卷第15至21頁），故被告謂其與乙○○間依系爭協議書第6 條約定成立贈與契約等語，顯屬誤解。又乙○○與被告間並未成立贈與契約關係，且甲○○與被告於系爭協議書第6 條約定由被告給付乙○○生活費之約定，揆諸上揭說明，該約定既非屬贈與契約，被告自無從抗辯本件有民法第408 條第1項所規定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」之適用。是以，被告抗辯系爭協議書第6 條約定乃贈與契約，其依法得撤銷贈與之意思表示，無庸再給付乙○○生活費等語，應不足採。
⒋按定期給付，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，其以
支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，此觀民法第229 條第1 項、第233 條第1 項自明。查系爭協議書第6 條中就被告應給付乙○○每月生活費2 萬元，並未約定於每月何日給付，則依民法第12
1 條規定，應以每月之末日為被告之給付期。從而，乙○○請求被告給付已到期之105 年11月起至107 年2 月止之生活費合計32萬元，並自107 年3 月1 日起按年息
5 ％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。㈣被告抗辯原告於離婚後繼續居住於系爭房屋，未立即搬離
系爭房屋，藏匿所有權狀，另將未成年子女鄭○○帶走及藏匿，已違反系爭協議書第4 條系爭房屋所有權由被告取得及第5 條未成年子女鄭○○之監護權由被告獲得之約定，甲○○既有上開違約行為，被告得行使同時履行抗辯權，拒絕給付，並據以解除系爭協議書，系爭協議書既經解除，其對原告已無給付義務等語，均不可採：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付；但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。次按民法第264條第1 項之同時履行抗辯本僅及於同一雙務契約成立所生之對待給付，未及於非基於同一之雙務契約而發生之對立債務，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，如非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）⒉被告抗辯依系爭協議書第4 條約定，系爭房屋由被告取
得，原告於離婚後仍占用系爭房屋，其得對原告本件請求行使同時履行抗辯權，並依民法第254 條規定解除系爭協議書之契約等語。查被告與甲○○就系爭協議書各條款約定所負之各該契約義務，雖同因離婚協議所生，惟該等條款係各自獨立，如未依約履行，應各負違約責任，被告之給付義務非如被告所辯應以甲○○搬離系爭房屋或交付所有權狀為前提，亦無所謂履行上之牽連關係，是被告辯稱得適用同時履行抗辯權，拒絕自己之給付義務等語，亦無可採。又姑不論原告依系爭協議書有無立即搬離系爭房屋之義務，以及上開搬遷義務與本件原告對被告所為之請求間有無對待給付之關係，惟查甲○○於離婚後雖仍居住於系爭房屋一段期間，然於甲○○提起本件訴訟前已搬離系爭房屋一節，為兩造所不爭執，且被告亦自承其在本件訴訟開始前從未對甲○○行使同時履行抗辯權等語（本院卷第83頁），則縱令甲○○負有搬離系爭房屋之義務，被告就甲○○早已履行完畢之給付，行使同時履行抗辯權，顯與民法第264 條規定之要件有間，自無足採。此外，被告對系爭協議書之契約當事人甲○○既無同時履行抗辯權可資行使，自無從此以對抗利益第三人乙○○。
⒊又按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行
使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權歸於消滅（最高法院78年度台上字第2177判決意旨參照）。查甲○○於起訴前，既早已搬離系爭房屋，則縱認被告曾因甲○○未搬離系爭房屋有取得解除權，惟甲○○既早已搬離系爭房屋，被告之解除權已歸於消滅，被告以此為由在本件訴訟進行中始向甲○○行使解除權，自不生解除之效力。
⒋被告另抗辯依系爭協議書第5 條約定定子女由被告監護
，甲○○將子女帶走及藏匿，妨害被告親權之行使，其得適用民法第264 條同時履行抗辯規定，對原告拒絕給付，及行使解除權，系爭協議書既經解除，其自無須對原告為給付等語。查甲○○與被告固於系爭協議書第5條「⑴子女監護權」約定：「雙方於婚姻存續期間曾得一子：鄭○○……。雙方同意該子之監護權由男方（即被告）獲得」，同條「⑷其他特別約定」約定：「女方（即甲○○）若得知男方（即被告）沒有行使父親該有之責任、無法給予該子該有之教育、健康環境等，而導致該子無法建康快樂的成長時，女方（即甲○○）有權向法院提起子女監護權之獲得」等語（審訴卷第17頁），觀諸前開約定內容，應屬民法第1055條第1 項規定：
「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之」之協議，甲○○與被告於系爭協議書中有關雙方離婚後，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，所為之協議，有拘束兩造之效力，在離婚之雙方當事人尚未改定上述對未成年子女行使親權之約定前，甲○○理應依據上開約定履行。又按協議不利於子女者，或行使負擔之一方未盡保護教養義務，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。酌定或改定時，法院得酌定權利義務行使負擔之內容及方法。民法第1055條第2 項至第4 項亦定有明文。查甲○○於105 年12月8 日在鄭○○就讀之馬禮遜美國學校高雄分校將鄭○○接走，鄭○○現今仍由甲○○照護中，為兩造所不爭執。然甲○○與被告間上開對於未成年子女親權行使之約定，乃基於身分關係而來，關乎公益，其性質自屬人事契約，而非債權契約，為具有財產權性質之人事契約，核與民法債編總則係單純財產關係，本質並不完全相同，被告對鄭○○行使親權及教養鄭○○，屬父母對未成年子女之義務，與被告是否應依系爭協議書第2 條前段、第6 條約定對原告履行財產上之給付義務，二者之間並無對待給付關係存在，被告抗辯適用民法債編有關同時履行抗辯及解除契約等規定，拒絕對原告為系爭協議書第2 條前段及第6 條約定之給付，並執以主張解除系爭協議書，殊無可採。
六、綜上所述，甲○○先位之訴依系爭協議書第2 條前段約定，請求被告直接對其給付512,546 元及利息、違約金，為無理由，不應准許。甲○○備位之訴依上揭約定請求被告代甲○○向高雄銀行給付如主文第1 項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。另乙○○依系爭協議書第6 條約定，請求被告給付32萬元，及自107 年3 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨自107 年3 月1 日起至乙○○死亡之日止，按月給付乙○○2 萬元，核屬有據，亦應准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。甲○○先位之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
民事第一庭法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
書記官 黃鈺玲