臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度訴字第875號原 告 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉
謝念錦被 告 郭萬富訴訟代理人 郭彩容被 告 陳怡仁上當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國107 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳怡仁在被告郭萬富所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號、權利範圍六分之一之土地，於民國九十六年三月十六日以高雄市政府地政局旗山地政事務所收件字號旗登字第０一五０三０號設定之普通抵押權所擔保被告郭萬富對被告陳怡仁之債權，於超過新臺幣參拾萬元部分不存在。
被告陳怡仁應將前項所示抵押權設定登記，於超過擔保債權金額新臺幣參拾萬元範圍之部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告郭萬富前曾向訴外人高雄縣鳳山信用合作社借款，嗣由伊受讓該債權，伊為郭萬富之債權人。而郭萬富前於96年3 月16日，以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號、權利範圍1/ 6之土地（下稱系爭土地），經高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）旗登字第015030號收件，設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予其女婿即被告陳怡仁，擔保陳怡仁對郭萬富之借款債權總金額新臺幣（下同）200 萬元（下稱系爭抵押債權）。惟依系爭抵押權設定公示資料，被告間就系爭抵押債權並未約定利息、遲延利息，且已逾債務清償期卻仍未實行亦不塗銷，顯然系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權實際上並不存在；依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，郭萬富得依民法第76
7 條規定請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟其怠於行使，為保全伊之債權，爰依民法第242 條規定，代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：㈠確認被告陳怡仁就被告郭萬富所有系爭土地，以旗山地政事務所旗登字第015030號收件，於96年3 月16日設定登記之抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在。㈡被告陳怡仁應將前開抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠郭萬富部分：伊就系爭抵押債權，實際有向陳怡仁借款之金
額為83萬元，其中伊有簽本票作為憑據之債權額為53萬元，陳怡仁每年與伊女兒回家過年時均順口向伊提出償還之事，雖已屆106 年3 月13日之清償期，惟伊尚無法償還等語。㈡陳怡仁部分：伊於系爭抵押權設定時，已借款30萬元予郭萬
富，嗣後伊又借予郭萬富53萬元，各有3 張郵政跨行匯款申請書、3 張本票為憑。而伊係幫助岳父財務之困難，故未約定利息、遲延利息，系爭抵押權所擔保之債權為83萬元，在此範圍內之抵押權存在等語。
㈢並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠郭萬富前曾向訴外人高雄縣鳳山信用合作社借款，嗣由原告受讓系爭債權，原告為郭萬富之債權人。
㈡郭萬富於96年3 月16日以其所有系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予陳怡仁。
㈢郭萬富為陳怡仁之岳父，渠等對系爭抵押權所擔保之債權並未約定利息、遲延利息。
四、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權於83萬元範圍內是否存在？㈡原告請求陳怡仁應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理
由？
五、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權於83萬元範圍內是否存在？
⒈查郭萬富雖於96年3 月16日以其所有系爭土地設定擔保債
權總金額200 萬元之系爭抵押權予陳怡仁，惟被告2 人均自認系爭抵押債權額僅有83萬元等語（見本院卷第30頁），是系爭抵押債權其中117 萬元債權確屬不存在，堪以認定。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，苟抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載，所擔保之債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生之可能時，即反成立上之從屬性。被告辯稱伊等約定設定系爭抵押權擔保郭萬富對陳怡仁之借款債權83萬元等語，既為原告所否認，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保系爭83萬借款債權存在之事實，負舉證之責。經查：
①陳怡仁先後於96年3 月7 日、同年月9 日、同年月14日
，各匯款10萬元至郭萬富設於華南銀行高雄三民分行000000000000號帳戶，共計30萬元等情，已據陳怡仁提出匯款申請書影本3 紙（見本院卷第16至18頁）為證，且有華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單在卷可稽，再佐以系爭抵押權設定登記之申請書所載原因發生日期為96年3 月14日，此亦有土地登記申請書附卷供參（見本院107 年度審訴字第537 號卷第100 ～114 頁），可見陳怡仁匯款予郭萬富共計30萬元後，被告旋於同年月14日送件辦理系爭抵押權設定登記，時間密接，堪認被告所辯系爭抵押權係為擔保郭萬富向陳怡仁借款30萬元而設定乙情，尚非子虛，應屬可取。至原告主張該30萬元可能係出於贈與或給付郭萬富養老費等原因云云，惟原告就此節未能舉證以實其說，尚難採信。
②被告另辯以：郭萬富另於上開3 張本票所載日期即97年
7 月10日、98年3 月6 日、100 年12月5 日向陳怡仁借款各18萬元、15萬元、20萬元，共計53萬元，系爭抵押債權亦包含此53萬元云云，並由陳怡仁提出本票影本3紙為憑（見本院卷第15頁），然上開53萬元借款縱使存在，惟陳怡仁自認系爭抵押權設定時只有債權30萬元，但不知道後續郭萬富還要借款多少，就先設定200 萬元等語（見本院卷第45頁），可見被告間設定系爭抵押權時，就郭萬富將來是否向陳怡仁借款53萬元並不確定，該53萬借款債權無從特定，即非系爭抵押權設定時，將來可發生之債權，自非系爭抵押權擔保效力所及。是被告辯稱系爭抵押債權包含上開53萬元借款云云，自無足採。
⒊承上，被告間設定系爭抵押權所擔保之借款債權僅30萬元
，超過部分並不存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保陳怡仁對郭萬富200 萬元之借款債權於超過30萬元部分不存在，自屬有據，逾此範圍之請求，則非可取。
㈡原告請求陳怡仁應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理
由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有明文。又按普通抵押抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號、84年度台上字第2924號、90年度台上字第1251號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先
有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；據上，被告間係僅成立30萬元之借貸關係，則系爭抵押權在擔保陳怡仁該30萬元消費借貸債權範圍內自屬存在，逾此部分，應認係屬自始不成立。郭萬富自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷此部分抵押權設定登記，因郭萬富怠於為之，而原告為郭萬富之債權人，為保全債權，依民法第
242 條規定，代位郭萬富請求陳怡仁塗銷此部分抵押權設定登記，亦屬有據。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權於超過30萬元部分不存在，並依民法第767 條第1項中段、第242 條規定，代位請求陳怡仁塗銷該部分之抵押權設定登記，均為有理由，應予准許，逾此部分，則為無理由，不應准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 楊淳如