臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第16號原 告 楊惠民訴訟代理人 劉健右律師被 告 劉榮村訴訟代理人 陳建宏律師
陳冠宇律師複代理人 宋瑞政律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告於刑事訴訟程序（本院104年度易字第339號）提起附帶民事訴訟（104年度附民字第271號），經刑事庭裁定移送前來，本院於民國108年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰萬元及自民國一○四年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌佰陸拾陸萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣貳仟陸佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。刑事訴訟法第490條定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項亦有明文。又依前開民事訴訟法第255條第1項第2款規定，原告得就與原請求同一基礎事實之法律關係為訴之追加。而侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權，在法律上之性質雖有不同，但二者在訴訟上所據之事實如屬同一，則被害人以侵權行為之法律關係起訴，於訴訟進行中，加害人為時效之抗辯時，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年度台上字第3064號判決意旨參照）。
二、經查，原告依民法第184條第1項、第350條、第353條、第226條、第216條規定提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償其因受被告詐欺致陷於錯誤而交付之轉租權利金新臺幣（下同）2,600萬元，且主張被告所出賣之轉租權利不存在，亦應負權利瑕疵擔保及損害賠償責任等語（本院104年度附民字第271號卷《下稱附民卷》第4至5頁），就其主張權利瑕疵擔保及債務不履行部分，並非刑事判決所認定之犯罪事實，不合刑事訴訟法第487條第1項所定要件，該附帶民事訴訟起訴不合法，依同法第502條第1項前段規定應判決駁回該部分之訴，且刑事法院誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，故原告於刑事附帶民事訴訟起訴狀就其主張權利瑕疵擔保、給付不能部分請求被告賠償損害，提起附帶民事訴訟，固不合法。惟於本院民國107年3月16日審理時，原告復主張請求權基礎為民法第184條第1項、第350條前段、第353條、第226條第1項，並提出民事準備㈡狀敘明追加權利瑕疵擔保及給付不能之損害賠償請求（本院卷一第25、28至29頁），被告於同日及嗣於107年4月13日審理時，就原告追加權利瑕疵擔保及給付不能部分，均無異議而為本案之言詞辯論（本院卷一第25、56至57頁），應視為同意追加，是參酌上情，就原告追加部分，堪認已具備獨立民事訴訟成立要件。則依上開規定，縱原告於附帶民事訴訟起訴時主張權利瑕疵擔保、給付不能為不合法，但其於107年3月16日當庭提出民事準備㈡狀追加上開訴訟標的，堪認業經合法起訴在案。原告嗣以107年6月13日民事準備暨聲請調查證據狀追加民法第179條、第197條第2項、第246條第1項前段、第254條、第256條、第259條第2款、第435條、436條等規定（本院卷一第127至134頁背面），追加部分亦係基於依兩造所簽立之土地租賃契約（下稱系爭租約），被告有交付合於約定使用、收益之租賃物即屏東縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地）及使原告取得合法租賃權之給付義務之同一基礎事實為其請求之原因事實，原訴及追加後之新訴所使用之證據資料亦相通，該追加部分與與原請求之基礎事實應屬同一，徵諸前揭說明，應予准許。
三、而定法院之管轄以起訴時為準，依起訴時之情事法院有管轄權者，縱令以後定管轄之情事有變更，該法院亦不失其管轄權，而訴訟繫屬後，發生管轄恆定之效力，受訴法院已取得之該訴訟事件之管轄權，不因嗣後定管轄之情事有變更而喪失，最高法院著有22年度抗第391號判決、80年度台聲字第232號裁定意旨可資參照。又對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。民事訴訟法第248條前段亦有明文。再附帶民事訴訟雖經移送民事法庭，亦與刑事訴訟同其管轄（司法院22年院字995號解釋㈠參照）。查本件被告執系爭租約第14條「雙方合意於本契約發生紛爭時，以租賃物所在地之地方法院為訴訟管轄」之約定（附民卷第25頁），抗辯就原告追加因契約涉訟部分應由租賃物所在地之地方法院即臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）管轄云云，惟被告居住於高雄市岡山區，屬本院轄區，依刑事訴訟法第5條有關案件由被告住所地法院管轄之規定，本院刑事庭對本案之刑事訴訟有管轄權，從而其將本件附帶民事訴訟移送前來，核無不合。雖原告嗣於移送民事庭後追加權利瑕疵擔保、債務不履行、租賃契約等訴訟標的而屬系爭租約第14條所生契約紛爭，惟上開合意管轄約款非得排除專屬管轄，被告持此主張就系爭租約所生爭議部分應適用民事訴訟法有關管轄籍之規定，移由兩造合意之屏東地院管轄，本院僅得就侵權行為之法律關係審理，就契約涉訟部分無管轄權云云，揆諸前揭說明，尚無足採。
貳、實體部分：
一、原告主張：緣力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）因有意租用系爭土地，被告遂於97年初，稱其於97年6月23日與系爭土地信託登記權利人邱創書之代理人張素梅簽立土地租賃契約書（下稱A租約），為系爭土地之合法承租人，若欲通行系爭土地，可將系爭土地轉租，力麒公司股東郭銓慶遂指派伊與被告洽商議約，於99年9月1日簽立系爭租約，約定租賃期間自99年9月1日至107年6月22日，伊已依約1次交付5年份租金25萬元，並支付轉租權利金2,600萬元，被告亦將系爭土地交付伊占有使用。詎使用未及3月，即於99年11月14日遭訴外人陳瑋憲即系爭土地真正權利人架設圍籬妨礙占有使用，伊始知悉陳瑋憲早於系爭租約成立前，即於99年5月6日以存證信函終止其委託被告管理出租系爭土地之委任契約，且以其母張素梅為邱創書出租代理人與被告所簽立之A租約係出於雙方通謀虛偽意思表示訂立而無效，請求被告返還系爭土地，並於99年7月9日向屏東地院提起返還系爭土地訴訟。被告明知A租約無效，其就系爭土地並無合法轉租權限，且與真正權利人訴訟中，仍佯稱有合法轉租權，伊因見A租約業經公證人公證，誤信被告已取得系爭土地租賃使用權，因而交付2,600萬元轉租權利金及租金25萬元而受有損害，被告應依民法第184條第1項前段、後段賠償伊2,600萬元，如認侵權行為已罹於消滅時效，亦得依同法第197條第2項適用不當得利之規定請求返還。再被告依系爭租約約定，應使伊取得租賃權，並擔保無第三人對伊主張權利，且應交付合於約定使用、收益之系爭土地，詎被告自始明知其就系爭土地無合法租賃權，卻以之作為系爭租約標的，依民法第347條、第350條、第353條規定，應對伊負權利瑕疵擔保責任；又被告以不存在之租賃權為契約標的，依民法第246條第1項前段規定，系爭租約應自始無效，被告受領2,600萬元為不當得利，應返還予伊；如認系爭租約標的僅屬主觀給付不能，惟被告並無租賃權可轉讓與伊，顯屬可歸責於被告之給付不能，亦得依同法第226條第1項、第256條規定解除契約；倘認被告僅屬給付遲延而非給付不能，惟被告經伊2次催告，迄未將租賃權轉讓與伊，依同法第254條規定，伊亦得解除系爭租約，爰以民事準備暨聲請調查證據狀繕本之送達為解除系爭租約之意思表示，於系爭租約解除後，被告自應依民法第179條、第259條第2款規定附加利息償還2,600萬元。再退萬步言，如認兩造間僅成立轉租契約而未成立租賃權讓與契約，惟伊自99年11月14日起即因陳瑋憲對伊主張權利致不能就系爭土地為約定之使用、收益，伊亦得依民法第435條、第436條規定，請求自99年11月14日起至租期屆至之107年6月22日止減少之租金2,532萬元。為此，先位依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，如認已罹於消滅時效，再依權利瑕疵擔保、債務不履行、不當得利、租賃契約等法律關係請求被告給付2,600萬元，並擇一為有利判決等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：兩造間純屬民事履行契約紛爭，伊無不法詐欺原告情事，與侵權行為無涉，縱屬侵權行為，然原告早於101年11月19日即向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）對伊提出詐欺告訴，卻遲至104年7月16日始提起本件訴訟，自原告知有損害及賠償義務人時起顯已罹於2年消滅時效，伊得援引時效抗辯拒絕給付。又張素梅以出租人代理人身分與伊訂立之A租約應屬虛偽意思表示隱藏他項法律行為，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年度上易字第165號請求返還土地事件確定判決認A租約係通謀虛偽意思表示而無效，其認事用法顯有違誤，亦無拘束本院之效力；且系爭租約為轉租契約，非租賃權之讓與，無民法第350條、第353條權利瑕疵擔保規定之適用，原告所交付之2,600萬元係伊與原告簽立系爭租約之代價，用以換取與伊簽立系爭租約及避免伊再與新光銀行爭執出售海悅飯店爭議，並非預付之租金或租賃權買賣之價金，伊已交付系爭土地予原告供力麒集團修繕旅館之用並使墾丁儷山林會館順利於101年6月2日開幕，自無違約情事；且縱伊就系爭土地無轉租權，惟原告係善意占有人，依民法第952條規定，仍得為租賃物之使用、收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還義務，原告對所有人不構成不當得利，自未受有損害；而原告簽立系爭租約時，其與郭銓慶均已知悉伊與原出租人間有租約糾紛仍願承租，基於契約自由原則下應承擔之風險，伊亦不負權利瑕疵擔保或債務不履行之責；況伊並未收受系爭租約所載之25萬元租金，而原告所交付之2,600萬元實係由訴外人洪順德取得，洪順德僅交付40萬元予伊，縱認伊有不當得利，所受利益亦僅40萬元；且該2,600萬元係慶益投資股份有限公司（下稱慶益公司）開立同額支票所支付，原告自未受有2,600萬元之損害等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為陳瑋憲所有，於96年3月21日信託登記於邱創書
名下，99年4月7日以信託關係消滅而塗銷信託，回復登記為陳瑋憲所有。
㈡張素梅於97年6月22日代理系爭土地登記所有權人邱創書與
被告簽訂A租約，第2條約定租賃期間自97年6月23日起至107年6月22日止，並經公證。
㈢兩造於99年9月1日簽訂系爭租約，約定每5年付租1次，1次
給付5年租金25萬元，租賃期間自99年9月1日至107年6月22日，並經公證。
㈣陳瑋憲以其已於99年5月6日以存證信函終止與被告間就系爭
土地之委任契約為由，且以A租約係張素梅與被告出於通謀虛偽意思表示訂立而無效，請求被告返還系爭土地，經屏東地院99年度訴字第436號請求返還土地事件判決被告應予返還，被告上訴後，經高雄高分院以100年度上易字第165號判決駁回上訴確定，被告雖聲請再審，仍為高雄高分院以100年度再易字第38號判決駁回再審之訴確定（下稱系爭請求返還土地訴訟）。
㈤被告經本院104年度易字第339號詐欺等案件刑事判決認其與
原告簽立系爭租約而收受25萬元及2,600萬元（合計2.625萬元）係犯詐欺取財罪，被告上訴後，仍為高雄高分院107年度上易字第158號判決駁回上訴確定（下稱系爭詐欺案件）。
四、本件爭點：㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，是
否罹於時效？有無理由？㈡系爭租約是否有無效或得解除之事由？原告主張系爭租約無
效或解除系爭租約，請求被告返還2,600萬元，有無理由？㈢原告依民法第435條第1項、第436條規定主張減少租金，請
求被告返還2,532萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，已罹於消滅時效：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第197條第1項定有明文。而時效完成後，債務人得拒絕給付，同法第144條第1項亦有明定。再關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號判決意旨參照）。⒉查原告主張本件侵權行為事實發生於系爭租約成立時之99年
9月1日，惟原告早於101年10月19日即以被告施用詐術致其誤信被告有合法轉租系爭土地之權利，因而交付25萬元租金及2,600萬元轉租權利金為由，向臺北地檢署提起詐欺取財、偽造文書等刑事告訴（本院卷一第12至17頁），足認原告於當時已可明確知悉損害及被告為賠償義務人，然原告遲至104年7月16日始提起本件訴訟，有蓋用臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）收文章戳之刑事附帶民事訴訟起訴狀在卷可稽（附民卷第1頁，嗣本院於105年9月1日成立而與刑事案件併移撥本院），顯已逾越2年之消滅時效，依上開規定，其侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，則被告為時效抗辯並依民法第144條第1項規定拒絕給付，即屬有理。
㈡原告得依民法第347條、第350條、第353條、第226條第1項
、第256條權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定解除系爭租約，並依同法第259條第2款規定，請求被告附加利息償還2,600萬元：
⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文，此乃出租人之租賃物交付及保持義務。出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務；倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務（最高法院94年度台上字第168號判決意旨參照）。又租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約；前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不能為約定之使用、收益者準用之，同法第435條、第436條亦有明文。
⒉另民法第347條前段規定「本節規定，於買賣契約以外之有
償契約準用之」，租賃契約為有償契約，故關於買賣瑕疵擔保之規定，亦準用之。而出賣人不履行民法第348條至第351條所定之義務者（指權利瑕疵擔保），買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第353條、第226條第1項、第256條分別定有明文。則出租人對承租人自應負權利瑕疵及物之瑕疵擔保責任。而所謂權利瑕疵擔保，係指出租人應擔保第三人就租賃之標的物對於承租人不得主張任何權利，但第三人所主張之權利須妨害承租人之使用收益權，方有權利瑕疵可言；例如第三人主張所有權、用益物權，則承租人對租賃物約定之使用收益即受到妨礙，且第三人之權利須於在租賃物交付前發生（否則承租人得主張民法第425條、第426條之買賣不破租賃，即無權利瑕疵擔保問題）。據此，承租人因第三人就租賃物主張權利，致對於租賃物之一部，不能為約定之使用收益時，則承租人得依民法第436條準用第435條，按不能使用收益之部分，請求減少租金，若就存餘部分不能達租賃之目的者，亦得終止契約；苟對於租賃物之全部不能為約定之使用收益者，承租人亦得依民法第347條、第353條、第226條、第256條之規定，依權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定行使權利。此所謂行使關於債務不履行所生之權利者，即契約解除權、違約金請求權、損害賠償請求權等是（民法第353條立法理由參照），又出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。
⒊查系爭土地為陳瑋憲所有，由其母張素梅管理，於96年3月2
1日以信託為原因登記於邱創書名下，嗣於99年4月7日塗銷信託等情，為兩造所不爭執，又被告非系爭土地所有權人，且其於兩造間租賃關係成立及將系爭土地交付原告前，業經陳瑋憲於99年5月6日以屏東永安郵局第215號存證信函通知被告終止於98年5月間由張素梅代理與被告所成立委由被告管理出租系爭土地予攤販之委任契約，並主張A租約係張素梅與被告出於通謀虛偽意思表示訂立而無效，請求被告返還系爭土地，經被告於翌日即99年5月7日收受送達後仍拒絕返還，陳瑋憲遂於同年7月9日提起系爭請求返還土地訴訟，經屏東地院於100年4月29日判決A租約係張素梅與被告出於通謀虛偽之意思表示而無效，且陳瑋憲已以存證信函終止與被告之委任契約經被告收受送達，認被告就系爭土地無占有使用權源，應予返還，被告上訴後，於同年8月30日經高雄高分院判決駁回上訴確定，此經本院調閱系爭請求返還土地訴訟卷宗核閱無訛，顯然系爭租約於99年9月1日成立時，被告並未因A租約取得系爭土地租賃使用權，亦未因委任契約而有出租系爭土地之權限。被告固以張素梅於臺灣高雄地方檢察署102年度他字第1606號案件於102年9月16日訊問程序所為證述，認其與張素梅確有成立A租約之真意，張素梅實欲藉此收回其與原承租人黃傑之不定期租約，且A租約成立，被告亦有支付租金，張素梅並將系爭土地交付被告管理使用而成立實質租賃關係，抗辯A租約僅有關於每年給付5萬元租金部分之約款為通謀虛偽意思表示（實為每月5萬元），除去該部分外仍應屬有效成立之租賃契約云云，惟查：
⑴張素梅為避免系爭土地遭新光銀行強制執行，而與被告虛偽
簽訂A租約之事實，業據張素梅於系爭請求返還土地訴訟證稱：伊於80幾年間曾提供系爭土地作通行之道路參與合夥興建集合式住宅，該集合式住宅為海悅大飯店，後來投資案失敗遭銀行查封而且有拍賣賣出，伊與新光銀行系爭土地於96年度訴字第256號確認合夥股份權利存在之訴（下稱系爭確認合夥股份權利存在之訴）敗訴後，伊請教被告，被告建議伊去找一個人來設定抵押，再找一個人來信託，就可以避免被查封，伊與被告簽訂A租約並經公證，係被告表示他願意幫伊處理，但必須先簽租賃契約且到法院公證，他對外才會有立場講話等語（屏東地院99年度訴字第436號卷《下稱99訴436卷》第84頁背面至85頁）；復於系爭詐欺案件偵訊時證述：伊實際上不是把系爭土地租給被告，是因系爭確認合夥股份權利存在之訴敗訴以後，被告說除了做信託與抵押以外，還必須加強以避免系爭土地被強制執行，所以伊才聽信被告的意思去辦理假過戶、假抵押權設定，最後被告跟伊說還必須和他去法院公證，讓他有權去出租這塊土地，讓他對外面講話才有立場等語（偵三卷第33頁、偵四卷第106頁）；再於系爭詐欺案件一審審理時證稱：伊應該是因為系爭確認合夥股份權利存在之訴確定敗訴後那段期間去請教被告，被告有教伊如何去維護這塊地，抵押跟信託辦好了後，被告又打電話給伊說還要再加一層保護，伊因為怕被新光銀行查封這塊地，萬一又被起訴的話，被告可以出來替伊講話，被告有跟伊解釋成立這個約定的目的，所以伊就同意了，但要跟被告到法院去辦理公證承租契約，被告也知道這個地原先伊就有租給別人等語（本院104年度易字第339號卷《下稱104易339卷》三第178、187至190頁）。而系爭確認合夥股份權利存在之訴判決張素梅、陳瑋憲敗訴後，其提起上訴因未繳裁判費，經屏東地院於96年12月28日裁定駁回上訴，經抗告後，為高雄高分院以97年度抗字第72號廢棄發回屏東地院，屏東地院以上訴人張素梅、陳瑋憲未補費仍於97年5月29日裁定駁回上訴，並於97年6月13日寄存送達於上訴人等情，有送達證書存卷可佐（屏東地院96年度訴字第256號卷第174頁正反面）。是由張素梅收受該案駁回上訴之裁定後，僅數日後（97年6月22日）即與被告簽訂A租約以觀，顯見張素梅上開證述A租約訂立之原因，確係系爭確認合夥股份權利存在之訴敗訴，恐系爭土地遭法院拍賣外，復依被告建議另與其簽訂虛偽A租約，益見張素梅所述與被告簽訂A租約係虛偽之情，應屬可信。
⑵又被告與張素梅訂立虛偽之A租約及公證後，張素梅曾同意
由被告暫代其管理系爭土地之事實，亦據張素梅於系爭請求返還土地訴訟審理及系爭詐欺案件偵查時均證稱：系爭土地事實上沒有出租給被告，伊從94年間起就已出租給黃傑，到與被告簽訂A租約時還是由黃傑繼續承租中，黃傑至少租到98年以前等語（99訴436卷第85頁；偵三卷第32頁背面）；復於系爭詐欺案件一審審理時證述：當時雖是與被告辦了A租約，但系爭土地上出租的攤位剛開始還是由伊在管理、錢也是由伊收，不影響當時的租賃關係，在伊管理期間，租賃關係仍然都存在，攤販都還在，租金還是由伊收，但假租給被告後，一開始還是由伊管理收租，是到隔年5月份被告下去了（恆春），就都由被告在處理，伊就沒再管了等語（104易339卷三第178、182頁背面）；另黃傑於系爭請求返還土地訴訟一審審理時，亦證述：伊與張素梅簽租賃契約兩次，第1次簽約是在93年或94年，伊整筆承租系爭土地是在那邊賣水果，租金每月4萬元，第2次簽約租期自95年2月1日起至96年1月31日止，96年1月31日租期屆滿後伊有離開，後來又回來向張素梅表示要承租，但張素梅表示因土地有糾紛，有委託被告處理，要伊向被告洽談，而被告有拿1張租約給伊看，說張素梅租給他10年，租賃的內容叫伊跟張素梅講就好，租金數額也是跟張素梅講，其後張素梅又說已將土地出租予綽號「柚子」的人，所以伊又再找綽號「柚子」分租，每月租金2萬元，租期從97年9月21日到98年4月大約有半年，但沒有訂立書面，伊最後離開時候是98年4月間春天吶喊活動開始前兩天等語（99訴436卷第149頁背面至151頁），復有不動產土地租賃契約書1紙在卷可查（同上卷第81頁），足見被告與張素梅訂立A租約後，張素梅實際上仍為系爭土地之出租人，且親自管理系爭土地出租事宜，至98年4月下旬、5月間委託被告管理等情，堪以認定。被告主張A租約非通謀虛偽之契約云云，難以憑採。
⑶至張素梅固曾證述「我跟被告收租金」、「被告有給我5萬
元我就不管被告，但後來變成1個月給我1萬多時，我就不太想租給被告」、「租給被告」等語，然此應係張素梅不熟悉民事上法律關係或專業上法律之用語所為之陳述，不足影響本件事實之認定。況張素梅就系爭土地所收取利益以觀，張素梅與被告簽訂A租約之前，每月已自黃傑收取4萬元租金，1年即可收益48萬元，張素梅應無可能放棄該利益，而與被告簽訂租金1年僅5萬元，自願減少其原有收益幾達10倍且長達10年之租約。從而，原告主張A租約為訂約雙方通謀虛偽意思表示而無效，被告未因A租約取得系爭土地租賃使用權，堪以採信。被告雖辯稱其與張素梅所管理之系爭土地確成立實質租賃關係，A租約僅就租金約款部分為通謀虛偽意思表示，除去該無效部分後，A租約仍屬有效云云，然依上開張素梅、黃傑之證述，及系爭確認合夥股份權利存在之訴時序經過等情以觀，已堪認定被告未因A租約取得系爭土地租賃使用權，其占有系爭土地係另基於與張素梅成立之委任契約，並依民法第541條第1項規定交付因處理委任事務所收取之金錢，惟於系爭租約成立前，業經終止委任契約，已如前述，被告辯稱其與張素梅就系爭土地有一方支付租金、他方交付租賃物而成立實質租賃關係云云，不足採信。
⒋又被告於系爭租約成立後，固將系爭土地交付原告占有使用
，惟於同年11月14日即遭人於系爭土地架設圍籬及豎立載有「私人用地非請勿侵，違者依法究辦」之文字看板，妨礙原告使用系爭土地，被告主張係陳瑋憲教唆不知情之訴外人陳桂華所為而對陳瑋憲、張素梅提出強制罪告訴，亦據原告提出臺灣屏東地方檢察署100年度偵字第987號、第10050號不起訴處分書在卷可參（本院卷一第190至192頁背面），而於系爭請求返還土地訴訟判決被告應返還系爭土地確定後，經屏東地院100年度司執字第38022號交還土地強制執行事件於101年8月7日將系爭土地點交予陳瑋憲占有，陳瑋憲即於同日僱工於系爭土地設置鐵網圍籬，復據原告提出屏東地院執行命令、101年度全字第6號民事裁定存卷可按（本院卷一第194至196頁），被告亦不爭執陳瑋憲有僱工架設鐵網圍籬一情（本院卷一第228頁），顯然原告就系爭土地無從為占有使用，足認出租人即被告於租賃關係存續中未保持租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態，且已因土地所有權人對系爭土地主張所有權，並行使物上請求權請求返還，致承租人即原告對於系爭土地之全部不能再為約定之「有權」使用、收益甚明，嗣原告得繼續占有使用系爭土地，係於力麒公司向陳瑋憲訴請確認通行權存在事件審理期間，力麒公司委請訴外人陳逸思與陳瑋憲另定租約，約定以每年84萬元、租期自101年11月1日起至104年10月31日止，有經公證之土地租賃契約書附卷可按（本院卷一第197至199頁背面），後上開確認通行權存在事件經屏東地院100年度訴字第409號、高雄高分院院102年度上易字第217號、最高法院104年度台上字第256號、高雄高分院104年度上更㈠字第9號判決確認力麒公司就系爭土地面積30.92平方公尺部分有通行權，陳瑋憲則另訴請求力麒公司給付償金，經屏東地院106年度重訴字第133號、高雄高分院108年度上字第83號判決力麒公司應自105年11月1日起就使用系爭土地上開部分按月給付償金，有前揭判決書可查（本院卷一第200至215頁），顯見原告主張其繼續使用系爭土地係因另與土地所有權人成立租賃契約且經判決確認力麒公司就系爭土地上開部分有通行權，被告顯然未依系爭租約第6條「本租賃土地係供乙方（即原告）為合法之使用」之約定，使原告取得合法承租人之地位，其所為給付顯屬不能，從而，原告依民法第347條、第350條、第353條、第226條第1項、第256條權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定主張解除系爭租約，並依同法第259條第2款契約解除時雙方互負回復原狀義務之規定，請求被告附加利息償還2,600萬元，自屬有據。被告辯稱已依約交付系爭土地予原告占有使用而無違約情事云云，徵諸上揭說明，洵無足採。
⒌被告雖辯稱系爭租約為轉租契約，其已交付系爭土地予原告
占有使用而履行出租人之給付義務，原告所交付之2,600萬元係因其已自新光銀行得標買受屏東縣○○鎮○○路○○○號土地及其上不動產，原告為取得上開標的而支付補償金，並非為使原告取得系爭土地租賃權之轉租權利金，自不負使原告取得系爭土地合法租賃使用權之義務而無權利瑕疵擔保責任云云。惟查：
⑴稽之兩造締結系爭租約時，被告同日所簽立之收據已載明「
…劉榮村收訖楊惠民先生給付『租賃權轉租權利金』計新台幣貳仟陸佰萬元整（支票如後影本），劉榮村同意對租賃權轉租及『轉租權利金』等應負向第三人保密責任…」等文字（附民卷第27頁），被告雖辯稱其簽收時，上開收據文字遭其他文件遮蔽，其誤以為僅係簽收支票之收據云云（本院卷一第26頁），惟稽之該收據載有保密約款，且約定被告如有違反時，應依權利金金額加倍賠償，被告辯稱不知悉其一併簽收支票與收據，顯悖離交易常情。
⑵再參以系爭土地面積雖僅34平方公尺（約10坪），然為具袋
地性質之海悅飯店通行墾丁大街之重要出入口，有GOOGLE街景照片3張、屏東縣恆春地政事務所97年度電謄字第000000號地籍圖謄本在卷可佐（104易339卷三第213至216頁），是系爭土地面積雖狹且窄，然其影響海悅飯店日後能否順利營運之關係甚大，其可利用之價值不匪，被告既從事代書及土仲介一職，且甚早即有接觸系爭土地，對系爭土地所潛藏之商機，應無不知之理，惟系爭租約第4條約定之租金1年僅5萬元（附民卷第24頁），遠低於張素梅將系爭土地出租予黃傑之租金收益或委由被告另出租於第三人其可獲得之利益，原告主張交付2,600萬元係取得系爭土地合法租賃使用權之對價，應堪採信。
⑶況新光銀行係採取「洽議」方式辦理出售海悅飯店事宜，並
非以競價出標之方式決定何人為買受人，本不以出價最高者（即被告所代理之買家謝政家）為買受人，且該買賣契約僅屬私法契約，新光銀行本有透過接洽商談之方式，決定與何人締結買賣契約，力麒公司亦不因與新光銀行締結買賣契約而對被告負擔民事責任，且被告代理謝政家出具之購買意願書中亦已記載：「如經貴行核准出售，於電話通知七日內，即至貴行簽訂買賣契約」、「如貴行未能核准出售，履約保證金無息退還本人」等文字（本院卷一第345至346頁背面），顯見被告已理解新光銀行出售系爭土地時所謂之「洽議」，仍須新光銀行准許出售後契約始為成立，並非一經出具購買意願書即可成立買賣契約，被告以其已支付新光銀行4,000萬元履約保證金而得標，原告為取得該標的，始與被告達成協議由其另給付被告讓與該標的之權利金2,600萬元云云，實屬無據。
⒍被告另辯稱系爭租約成立時，原告已知悉其與張素梅就系爭
土地有租賃糾紛而仍願承租，自不負權利瑕疵擔保或有可歸責之事由，並以被告與謝文嚴之對話錄音、訴外人顏融彣於高雄地院聲羈訊問程序中之陳述，及力麒公司僅需對系爭土地產權稍加查證即不難知悉被告與土地所有人間有相關訴訟案件進行等語為辯。惟查：
⑴新光銀行專員謝文嚴與被告於104年2月9日對話時，曾有「
被告：唐國棟跟你一起來的時候，他也知道說我那時候，那個有跟這個張素梅在告那個租約的事情嘛！謝文嚴：對！對！對！他知道哇！」、「被告：這個是事實他知道的啊！他也回去呈報給公司嘛。謝文嚴：是啊！是啊！是啊！」、「被告：所以說我們當日我們在那邊簽約的時候就是有跟郭銓慶說這個事情！他們的法務跟他的所有人在那裡都知道這件說我有跟張素梅在告這件租約的事情嘛！謝文嚴：嗯！」、「被告：他們都知道嘛！謝文嚴：對啊！」、「被告：這個租約我賣給他，而且他們也知道我跟張素梅在訴訟啊！他們說他們要處理嘛！他說他們自己會去處理。謝文嚴：對！」之對話過程，此固經系爭詐欺案件一審法院勘驗雙方對話錄音光碟屬實（104易339卷四第47至48頁背面）。另被告與謝文嚴於同年4月16日對話錄音光碟，經系爭詐欺案件二審於107年7月26日勘驗時，雖亦有「被告：因為，因為那個過程，事實是冤任的，啊硬要咬我，那個檢察官齁，只問我1次過來就沒有再問了，我之前不是有跟你說，他在調查有沒有，過來就沒有再問了，沒問就直接起訴了（台語）。謝文嚴：嘿。」、「被告：嘿啊，啊就…（台語）謝文嚴：嘿啊，他們力麒，力麒跟你說的，現場說的哪有可能不知道（台語）。被告：對啊，我說，我說現場有什麼人在那裡齁，那個事情，那個事情事實就是怎樣，那個檢察官有沒有，他為了要，為了要結案啦（台語）。謝文嚴：嗯。」（高雄高分院107年度上易字第158號卷一第191至196頁背面）。然觀諸上開兩通對話內容，均屬被告以長篇方式述說案情，而謝文嚴回答則多屬無意義之簡短回應，足見被告所為係利用預設答案寓於問題之中，以誘導方式向謝文嚴套話，自難認謝文嚴已知悉被告曾告知其與張素梅在訴訟中。故前揭被告與謝文嚴兩通電話錄音之內容，均不足作為有利被告之認定。
⑵高雄地院102年度訴字第868號顏融彣對劉榮村恐嚇之刑事判
決理由固記載：「被告顏融彣於本院聲羈訊問中已明白表示：我去岡山，是因為是墾丁地區的哲元飯店的老闆王董（即王敏勳）叫我過去找劉姓代書，跟他說他的官司敗訴了，問他要如何處理，劉代書告訴我說他還可以上訴，陳緯憲是地主，是跟劉代書簽約的，地主要我去問他，土地糾紛就是劉代書出來簽約並說打官司一定會贏並領走錢，結果官司輸了沒有退錢，因為我岡山不熟，所以我找朋友過去問他等語，則被害人劉榮村所簽涉之土地糾紛與王敏勳、陳緯憲顯然均有關連」等語，有該判決書存卷可參（偵四卷第237頁背面），然該判決理由僅記載與本案無涉之顏融彣之說詞，且其說詞亦僅係被告說打官司一定會贏並領走錢等語，就被告係於何時、對何人、如何告知等情，均屬不明，自亦無從以之作為有利被告之認定。況系爭租約係於99年9月1日簽立，而顏融彣對被告恐嚇之時點為100年12月27日（同上卷第235頁背面），距系爭租約成立1年後始發生，故顏融彣上開之說詞，尚難執為有利被告之認定。
⑶況倘兩造簽立系爭租約前，若原告事先已知被告與系爭土地
所有權人有民事之糾紛，原告自得事先詢問張素梅事件源由或等候系爭請求返還土地訴訟終結後，再與勝訴之一方簽訂租約，實毋庸於系爭請求返還土地訴訟勝負未定前，即急於支付高達2,600萬元轉租權利金及25萬元之租金而與被告簽訂系爭租約；另謝文嚴亦於系爭詐欺案件一審審理時證稱：當時因我們銀行有員工獎勵機制鼓勵員工幫忙介紹買家，會跟被告認識是因為我們發現有海悅飯店前10坪大小的用地（即系爭土地）的問題，所以我們是先查到債務人張素梅後，透過她才去找到被告等語（104易339卷四第16頁），並證稱：被告當時有告知我們，他向張素梅承租這塊10坪土地，而經我們鑑界結果這10坪大小的土地有可能會影響道路通行等語（同上卷第16頁背面至17頁）。足見當時新光銀行（被告與張素梅尚未交惡前）仍認被告係向張素梅承租系爭土地，而本件系爭土地牽涉被告、張素梅、新光銀行及原告所屬之力麒公司4方之交易，原告若事先知悉被告與張素梅當時交惡並已在訴訟中，焉有與被告簽立系爭租約並當場交付2,600萬元支票及25萬元租金予被告之理，益證兩造於簽立系爭租約時，被告確有故意隱瞞上情致原告陷於錯誤簽訂系爭租約甚明，被告辯稱原告已知悉上情而不負權利瑕疵擔保責任，亦無可歸責事由云云，洵無足採。
⒎被告再辯稱未收受原告交付之25萬元租金，原告自未受有損
害云云，惟稽之系爭租約第4條約定「租金支付方式：每五年付租壹次，壹次給付五年租金新台幣貳拾伍萬元整，乙方（即原告）已交付全部租金，經甲方當場點收無誤，不另立據」（附民卷第24頁），並於同日經公證人公證無訛（同上卷第22至23頁），被告辯稱未收受該25萬元租金云云，顯不足採。被告另辯以縱原告無權占有系爭土地，惟原告為善意占有人，對所有人不負不當得利返還責任，自未受有損害，及辯稱2,600萬元實係慶益公司開立支票兌現，原告未支出該筆款項而受有損害，且其就該2,600萬元至多僅取得40萬元等各節，與系爭租約經原告合法解除後，被告依民法第259條第2款規定對原告所負回復原狀之返還義務無涉，爰不贅述，附此指明。
㈢從而，A租約係締約雙方通謀虛偽意思表示而無效，被告未
因A租約第6條「乙方（即被告）就租賃物為合法之使用」、第7條前段「乙方得將租賃物之全部或一部轉租」等約定，取得系爭土地合法租賃使用權、轉租權，且兩造租賃關係期間，因土地所有權人陳瑋憲對系爭土地主張所有權並行使物上請求權，致原告無從合法占有使用系爭土地，顯然被告於租賃關係存續中並未保持租賃物在客觀上合於約定使用收益之狀態，致原告對於租賃物即系爭土地之全部已不能再為約定之有權使用收益，而兩造所約定之租賃期限自99年9月1日起至107年6月22日止，被告至遲既自101年8月7日即屏東地院民事執行處將系爭土地點交陳瑋憲時起即未再依租賃契約，提供並保持租賃物合於約定使用收益之狀態，致原告無法使用收益租賃物即系爭土地，則原告以民事準備暨聲請調查證據狀繕本之送達向被告解除系爭租約，經被告收受送達，則兩造間系爭租約已合法解除，原告據以主張對於租賃物之全部不能為約定之使用、收益，依民法第347條、第350條、第353條、第226條第1項、第256條權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定解除系爭租約，並依同法第259條第2款請求附加利息償還2,600萬元，於法有據。至上列「原告依民法第435條第1項、第436條規定主張減少租金，請求被告返還2,532萬元，有無理由」之爭點，即無再行審究之必要。
六、綜上所述，原告先位依侵權行為之法律關係，請求被告賠償2,600萬元，已罹於消滅時效；其另依權利瑕疵擔保準用債務不履行之規定主張解除系爭租約，請求被告返還2,600萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即104年7月25日（參附民卷第44頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告雖另主張依民法第179條、第246條第1項、第254條、第435條、第436條等法律關係請求本院擇一有利於原告者為判決，惟本院既已依同法第347條、第350條、第353條、第226條1項、第256條、第259條第2款規定，就原告之請求予以准許，自無庸就其餘請求權再予審究，附此敘明。又兩造陳明願供擔保，聲請准予假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 周素秋