臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第172號原 告 許献旻訴訟代理人 張永昌律師
謝明佐律師被 告 許川明
許國華許菀玲許褘芳許褘苹共 同訴訟代理人 吳佳融律師上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，本院於民國109 年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。確定派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟，就祭祀公業主張有派下權之人祇須對否認其派下權存在之人提起，其當事人適格即無欠缺（最高法院78年度台上字第1942號民事判決參照）。又台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意，或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度台上字第3201號民事判決參照）。又確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院78年度台上字第774 號、86年度台上字第2110號判決意旨參照）。查本件原告訴之聲明第2 項係請求確認原告對祭祀公業許桃之派下權比例為1/2 ，並對否認其該部分主張之被告提起本件訴訟，被告雖抗辯該項聲明屬固有必要共同訴訟，原告未將祭祀公業許桃之其他派下員列為被告，爭執本件當事人適格問題等語，然依上開說明，確認派下權之訴並非固有必要共同訴訟，原告並無將其他未否認其派下員比例之人併列為被告之必要，是原告提起本件確認之訴，不生當事人適格之問題，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣訴外人許福祥即訴外人許桃之子孫於民國106年4 月21日向高雄市大社區公所（下稱大社區公所）申報祭祀公業許桃，將兩造均列為祭祀公業許桃之派下員，惟許桃為訴外人許合順之第五世子孫，訴外人許尚（第四世）為許桃之父即訴外人許旺（第四世）之尾房兄弟，訴外人許稅（第八世）為許尚之曾孫訴外人許連之子，被告所繼承之派下權源人為許稅，而許稅非許桃之後代，是許稅不可能為祭祀公業許桃之設立人。嗣經大社區公所分別於106 年4 月27日、同年10月16日及107 年3 月8 日公告祭祀公業許桃派下現員名冊並徵求異議，而原告於公告期間內以書面向大社區公所提出異議，惟許福祥分別於107 年1 月3 日及同年4 月18日申復表示原告所提異議為無理由，原告於同年5 月2 日收受上開申復後，依祭祀公業管理條例第12條第3 項規定，於30日內提起本訴，請求確認被告對祭祀公業許桃之派下權不存在。另據大社區公所公告許福祥所申報之祭祀公業許桃派下全員系統表，祭祀公業許桃之設立人為許稅及訴外人許振風、許屋、許打等4 人，然許桃以下之子孫僅訴外人許種（第6 世）有後嗣，許種以下僅有訴外人許西爐及許綺（均為第7 世）有後嗣，則祭祀公業許桃之設立人依理應係身為第
6 世之許種或是第7 世之許西爐及許綺，而非第8 世之許振鳳、許屋、許格及許打，則祭祀公業許桃之設立人依理自為第6 世之許種，或第7 世之許西爐及許綺，且因被告無派下權，據此計算，原告享有之派下權比例應為1/2 等語，並聲明：（一）確認被告對祭祀公業許桃之派下權不存在。（二）確認原告對祭祀公業許桃之派下權比例為1/2 。
二、被告則以：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（71年間重測前為高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○○○○○○ ○號土地，64年分割前為高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地，下稱系爭土地）現登記為祭祀公業許桃所有，管理人登記為許稅。自系爭土地歷年登記資料，可知被告之先祖許稅為祭祀公業許桃之管理人，而祭祀公業管理人多由派下員中選任，原告並不能舉證證明許稅非派下員，故被告對祭祀公業許桃有派下權無疑。另祭祀公業許桃無留下任何書面資料以證明係合約制，亦無法證明有鬮分家產之事實，故無法判斷為合約制或鬮分制，僅能知悉被告是設立人的後代，無法知悉原告的先祖是否為設立人，是伊爭執原告主張祭祀公業許桃之設立人包含原告之祖先等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）許桃為許合順之第五世子孫。許尚（第四世）為許桃之父即許旺（第四世）之尾房兄弟，許稅（第八世）為許尚之曾孫許連之子。
（二）被告許川明為第十世許水河（00年00月00日死亡）之子，被告許國華、許菀玲、許褘芳、許褘苹為第十一世許土柱（000年0月00日死亡）之子女。
（三）許桃之子孫許福祥於105 年8 月間委託代書即訴外人蕭春美向大社區公所申報祭祀公業許桃，及申請派下全員證明書，許福祥申報時有將被告列入祭祀公業許桃之派下現員名冊中。
（四）系爭土地現登記為祭祀公業許桃所有，管理人登記為許稅。
（五）系爭土地於日治時期大正6 年即民國6 年間土地登記簿就業主公業許桃之管理人記載為許稅，於民國35年間土地總登記時之土地登記簿就所有權人祭祀公業許桃之管理人亦記載為許稅。
四、爭點：
（一）祭祀公業許桃之設立人為何人？原告是否有派下權？有無確認利益？
（二）許稅是否為祭祀公業許桃之派下員？被告許國華、許菀玲、許褘芳、許褘苹是否符合共同承擔祭祀者之要件？
（三）如認原告有派下權，原告之派下權比例為多少？
五、本院之判斷：
（一）按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。又依台灣民事習慣調查報告指出，在台灣之祭祀公業因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，固可分為鬮分字及合約字的祭祀公業，其中鬮分字的祭祀公業係於分割家產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近之共同始祖所設立之團體；合約字的祭祀公業則由已分財異居之子孫為祭祀共同始祖之目的而設立，是其享祀者甚有溯及十餘代以前之太祖者，可見祭祀公業之設立人未必即享祀人本人或其第二代子孫，然而僅有設立人及其子孫始得謂為派下，並對祭祀公業有派下權，則無二致，是以公業派下權之取得，原則上仍以祭祀公業之設立人及其繼承人為限（最高法院85年度台上字第1495號判決、92年度台上字第251 號判決參照）。次按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產。惟關於享祀人之身分，有以設立人自己之祖先，有以夭亡無嗣之親屬；祭祀公業設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。關於公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限（最高法院103 年台上字第2020號、104 年台上字第910 號民事判決意旨參照）。台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言（99年台上字第705 號民事判決意旨參照）。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在，此設立人及其子孫即為派下員，台灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則；祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外；當事人就此有利於己之例外事實即選任非派下員擔任管理人一節，應負舉證之責（最高法院104 年台上字第910 號民事判決、106 年台上字第2960號民事判決意旨參照）。
（二）查許稅係生於日治時期安政五年即西元1859年，死於於昭和11年即民國25年4 月14日，系爭土地於日治時期大正6年即民國6 年間土地登記簿為保存登記時，就業主公業許桃之管理人記載為許稅，於民國35年間土地總登記時之土地登記簿，就所有權人祭祀公業許桃之管理人亦記載為許稅，系爭土地現亦登記為祭祀公業許桃所有，管理人登記為許稅等情，有許稅之戶籍謄本、系爭土地歷年之土地登記資料在卷可稽（見本院卷一第89、179-204 頁），且為兩造所不爭執，足認祭祀公業許桃至遲於日治時期大正6年即民國6 年系爭土地為保存登記時即已設立，且斯時祭祀公業許桃之管理人應為許稅。又依前揭說明，祭祀公業之設立人未必即享祀人本人或其第二代子孫，本件兩造未能提出祭祀公業許桃設立時所書立之鬮分或合約書面以證明祭祀公業許桃之確切設立時間及設立人為何人，又無證據顯示祭祀公業許桃設立時有制定規約特別約定派下員資格，則依前開說明，其派下員資格之取得，即應限於設立人及其男系子孫，而本件原告僅為祭祀公業許桃享祀人之後裔，被告復爭執原告之先祖為祭祀公業許桃之設立人，自應由原告舉證證明其為祭祀公業許桃設立人之繼承人，且祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，則原告就其主張之例外事實即祭祀公業許桃選任非派下員之許稅擔任管理人一節，亦應負舉證之責。
（三）參核原告所提出之許合順家族族譜、親族系統簡表，及前揭兩造不爭執事項（一），可知許桃為許合順之第5 世子孫，許尚（第4 世）為許桃之父即許旺（第4 世）之尾房兄弟，許稅（第8 世）則為許尚之曾孫許連（第7 世）之子（見本院107 年度審重訴字第102 號卷第37-55 頁、本院卷二第50頁）。原告雖主張因本件無合約字書面，祭祀公業許桃依常態應為鬮分制，而依據日據時期戶籍資料，第8 世之許振鳳、許格、許屋兄弟原居於同一戶籍，許振鳳於明治39年即民國前6 年5 月30日死亡時，其與許格、許屋仍居於同一戶內，直至明治39年即民國前6 年12月22日，許振鳳之子許權才與許格、許屋分戶，祭祀公業許桃即有可能是明治39年間上開三人別居分戶時鬮分家產所設立，即以許振鳳、許屋及許打為設立人，許稅與該三人父親不同，應非設立人等語。惟本件並無鬮分或合約書面可證明祭祀公業許桃確切之設立時間及設立人為何人，且祭祀公業設立人非必享祀人本人或其後代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則等情，已如前述，則原告推論祭祀公業許桃有可能早於日治時期系爭土地保存登記之前即已存在，即可能係由許合順家族第6 世至第8 世之宗親所共同設立一節，固然有理，但非絕對，尚無法排除祭祀公業許桃係由許稅單獨設立並擔任第一任管理人，或係由許稅之先祖設立，且設立人並不包括許桃後裔之可能性，原告僅執前揭許權、許格、許屋分戶時之戶籍資料，推論係其等於明治39年間鬮分家產時設立祭祀公業許桃，所憑事證及論理，仍嫌薄弱，不足採信。
（四）從而，本件依原告所舉證據，尚不足據以認定原告之何一先祖為祭祀公業許桃之設立人，及原告係享有該設立人派下權之繼承人，亦不足以證明許稅並非祭祀公業許桃之派下員。又消極確認之訴，係確認他人間之法律關係不存在，必其已有合法之法律關係存在，始有請求確認他人間法律關係不存在之基礎，原告對祭祀公業許桃既無派下權，其已無請求確認被告對祭祀公業許桃派下權不存在之基礎，是原告訴之聲明第1 項之請求，欠缺確認利益，不應准許，至原告訴之聲明第2 項併為請求確認其對祭祀公業許桃之派下權比例為1/2 部分，因其無法證明其對祭祀公業許桃有派下權，此部分之請求亦屬無據。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明其為享有祭祀公業許桃設立人派下權之繼承人，是縱其為該公業享祀者許桃之後裔，亦無派下權可言。原告對祭祀公業許桃既無派下權，其已無請求確認被告對祭祀公業許桃派下權不存在之基礎，原告訴之聲明第1 項之請求，欠缺確認利益，應予駁回，原告訴之聲明第2 項併為請求確認其對祭祀公業許桃之派下權比例為1/2，則無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 李俊霖法 官 張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書 記 官 洪嘉鴻