臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第106號原 告 謝黃金花訴訟代理人 葉凱禎律師複代理人 方浩鍵律師被 告 莊佳慧訴訟代理人 林鼎越律師
楊啟志律師被 告 陳湘茗訴訟代理人 蕭永宏律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國109 年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告莊佳慧應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告。
被告莊佳慧應給付原告新臺幣貳佰肆拾柒萬壹仟零伍拾玖元，及其中貳佰肆拾陸萬肆仟零伍拾玖元自民國一○七年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告莊佳慧負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分如以新臺幣壹佰玖拾陸萬元供擔保，得假執行；但被告莊佳慧如以新臺幣伍佰捌拾玖萬壹仟零伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）原為原告所有，原告與被告莊佳慧於民國106 年5 月21日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定由被告莊佳慧向原告購買系爭房地，並於系爭契約第2 條約定買賣總價為新臺幣（下同）3,420,000 元，於系爭契約第3 條約定由被告莊佳慧先後給付原告340,000 元、340,000 元，尾款2,740,000元於產權登記至買方或其指定之登記名義人後三日內一次付清，並未辦理履約保證。被告莊佳慧已於106 年5 月間給付價金共680,000 元予原告，尚餘尾款2,740,000 元未付。被告莊佳慧並開立如附表二所示之本票1 紙（下稱系爭本票），交付本件買賣之承辦地政士即被告陳湘茗保管，作為系爭契約尾款價金之擔保，並約定於107 年6 月完成交屋。嗣原告依約將系爭房地於106 年7 月24日以買賣為原因完成所有權移轉登記予被告莊佳慧，被告莊佳慧並於106 年7 月21日書立房屋抵押貸款契約書，向訴外人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）借款2,804,750 元（下稱系爭借款），約定由被告莊佳慧提供系爭房地作為借款之擔保，並於106 年7 月24日以系爭房地設定登記擔保債權總金額3,280,000 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予遠東銀行，遠東銀行於106 年7 月27日將前項貸款金額共2,804,750元撥入被告莊佳慧之帳戶內，惟被告莊佳慧並未依約於移轉登記後3 日內即106 年7 月27日前付清尾款2,740,000 元，經原告通知被告莊佳慧限期履行契約，仍置之不理，原告自得依系爭契約第10條第1 款約定解除系爭契約，爰以起訴狀繕本送達作為解除系爭契約之意思表示，請求被告莊佳慧返還買賣標的物，即將系爭房地所有權移轉登記予原告，並請求被告莊佳慧給付106 年7 月28日起至107 年2 月21日止，共208 日，每逾期1 日按未給付價款千分之1 計算之滯納金572,660 元。又被告莊佳慧謊稱會依約給付其向遠東銀行貸款的金額予原告，為詐術行為之實施，侵害原告對系爭房地所有權及該屋所衍生出的交換價值，致原告受有系爭抵押權所擔保之債權額即系爭借款目前餘額2,645,186 元之損害，原告得依民法184 條前、後段、第259 條第6 款，請求被告賠償或償還其價額，此部分請求擇一為有利之判決。而被告陳湘茗為執業地政士，係受原告有償委任而處理系爭房地之所有權移轉登記及原抵押權塗銷登記、遠東銀行之抵押權設定登記事宜，其應有確保原告能依約取得買賣價金之義務，即應向遠東銀行承辦人員或被告莊佳慧確認撥款予原告，被告莊佳慧係於106 年7 月14日向遠東銀行申貸，嗣遠東銀行人員有通知被告陳湘茗貸款已核准匯入被告莊佳慧之帳號，然被告陳湘茗並未通知原告遠東銀行已核准放貸，即逕於
106 年7 月24日辦理系爭房地所有權移轉登記及原抵押權塗銷登記、系爭抵押權設定登記，並任由被告莊佳慧將上開房屋貸款提領一空，迄未給付予原告，被告陳湘茗怠於確認被告莊佳慧是否給付原告買賣價金，即辦理相關登記，其處理委任事務顯有疏失，亦違背地政士業務上應盡之義務，致原告受有系爭房地遭設定系爭抵押權之損害，亦應負擔與系爭借款本金餘額同額之損害賠償責任，原告得依民法第544 條、地政士法第26條規定，請求被告陳湘茗賠償原告系爭借款目前餘額2,645,186 元之損害，被告陳湘茗並應與被告莊佳慧負不真正連帶給付責任。爰依前揭規定，提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告莊佳慧應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。（二）被告莊佳慧應給付原告2,645,186 元，及自變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）被告陳湘茗應給付原告2,645,186 元，及自變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）前二項被告其中一人已為全部或一部給付者，他人就其給付金額之範圍內，免給付義務。（五）原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告莊佳慧則以：系爭本票所載金額為地政士書寫，為何票載金額為2,500,000 元而非尾款2,740,000 元，被告莊佳慧並不知悉，又兩造原先係約定因原告在他處整修房屋，故被告莊佳慧同意原告以每月3,500 元之租金承租系爭房地，承租期間至107 年5 月底。惟被告莊佳慧於系爭契約簽訂後，委請土木技師前去系爭房地會勘，發現系爭房地存在漏水及壁癌等重大瑕疵，經兩造多次商議，原告向被告莊佳慧表示願於106 年9 月24日遷離系爭房地，並將系爭房地交付被告莊佳慧，並請求被告莊佳慧給付尾款，被告莊佳慧雖表示同意，然因原告尚未修補房屋漏水瑕疵，於瑕疵修補前，原告所為並非合乎債務本旨之給付，其依民法第227 條、第264條規定行使同時履行抗辯權，得拒絕給付價金尾款予原告，並無違約之情形，且原告並未依系爭契約第10條第1 款之約定定期催告被告履行契約，原告主張解除系爭契約並請求被告莊佳慧給付滯納金，應無理由。退步言，縱認原告主張解除契約有理由，原告亦僅得依系爭契約第10條第1 款之約定沒收被告莊佳慧已繳價款，不得請求被告給付滯納金，縱認得請求滯納金亦不得再請求遲延利息，且原告所受之損害亦應以系爭抵押權之實際擔保債權額2,464,059 元計算等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被告陳湘茗則以：系爭房地之買賣原告均交待其女兒即訴外人謝瓊儀處理，原告與被告莊佳慧談好買賣價金後，委託被告陳湘茗處理相關移轉登記、塗銷登記、設定登記事宜，嗣被告陳湘茗為買賣雙方向銀行洽談房貸事宜，輾轉覓得遠東銀行順利核貸後，謝瓊儀有傳原告之帳號給被告莊佳慧，被告陳湘茗完全沒有介入上開貸款事宜。系爭契約之買賣若被告莊佳慧支付尾款，本應於106 年7 月31日結案，即交付建物買賣契約書、土地所有權狀、稅單及系爭本票給買賣雙方，但因被告莊佳慧沒有依約支付尾款，因而106 年7 月31日並無交付上開文件給買賣雙方，而由謝瓊儀於106 年8 月2 日先行取走系爭本票、增值稅單、契稅單、房屋稅單，用以聲請本票裁定對被告莊佳慧強制執行。再惟有雙方同意辦理履約保證才可確保交易安全，本件買賣雙方本為交好之鄰居，為節省辦理履約保證之費用，均同意於系爭契約第4 條是否辦理不動產履約保證欄位勾選「否」，並非伊處理委任事務時疏未辦理履約保證之手續，伊亦無法阻止被告莊佳慧提領其帳戶內之遠東銀行貸款款項，且伊必須先辦理系爭房地所有權移轉登記至被告莊佳慧名下，才能辦理系爭抵押權設定登記及遠東銀行貸款，原告之主張本末倒置。綜上，被告陳湘茗執行本件系爭房地買賣地政士業務，符合地政士法之規定，亦無任何違反受任人注意義務之過失等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房地原為原告所有，原告與被告莊佳慧於106 年5 月21日簽訂系爭契約，約定由被告莊佳慧向原告購買系爭房地，並於系爭契約第2 條約定買賣總價為3,420,000 元，系爭契約第3 條約定由被告莊佳慧先後給付原告340,000元、340,000 元，尾款2,740,000 元於產權登記至買方或其指定之登記名義人後三日內一次付清，並未辦理履約保證。
（二）被告莊佳慧已於106 年5 月間給付價金共680,000 元予原告，尚餘尾款2,740,000元未付。
（三）被告莊佳慧開立如附表二所示之本票1 紙，交付被告陳湘茗保管，作為系爭契約尾款價金之擔保。
（四）系爭房地於106 年7 月24日以買賣為原因完成所有權移轉登記予被告莊佳慧。
（五）被告莊佳慧於106 年7 月21日書立房屋抵押貸款契約書，向遠東銀行借款2,804,750 元，約定由被告莊佳慧提供系爭房地作為借款之擔保，並於106 年7 月24日以系爭房地設定登記系爭抵押權予遠東銀行。
（六）遠東銀行於106 年7 月27日將前項貸款金額共2,804,750元撥入被告莊佳慧之帳戶內。
（七）系爭房地於106 年7 月24日辦理移轉登記、塗銷登記、設定登記之承辦地政士為被告陳湘茗。
四、爭點：
（一）原告得否解除系爭契約？原告請求被告莊佳慧將系爭房地所有權移轉登記予原告，有無理由？
（二）原告得否依系爭契約第10條第1 款，請求被告莊佳慧給付滯納金572,660 元？
（三）原告得否依民條第1 項前段、後段、259 條第6 款，請求被告莊佳慧賠償2,645,186 元？
（四）原告得否依民法第544 條、地政士法第26條規定，請求被告陳湘茗賠償2,645,186 元？
五、本院之判斷：
（一）原告得否解除系爭契約？原告請求被告莊佳慧將系爭房地所有權移轉登記予原告，有無理由？
1.買方違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按未給付價款千分之一計算之滯納金交付與賣方。如經賣方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，賣方得解除本契約，並沒收買方已繳價金作為違約賠償，其標的物任憑賣方處理，買方不得異議，系爭契約第10條第1款定有明文（見本院107 年度審重訴字第40號卷《下稱審重訴卷》第15頁）。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，民法第25
9 條第1 款定有明文。又系爭契約第2 條約定買賣總價為3,420,000 元，系爭契約第3 條約定價金由被告莊佳慧先後給付原告340,000 元、340,000 元，尾款2,740,000 元於產權登記至買方或其指定之登記名義人後三日內一次付清，被告莊佳慧已於106 年5 月間給付價金共680,000 元予原告，尚餘尾款2,740,000 元未付，系爭房地於106 年
7 月24日以買賣為原因完成所有權移轉登記予被告莊佳慧等情，為兩造所不爭執，是被告莊佳慧依約應於系爭房地完成所有權移轉登記後3 日內，即至遲應於106 年7 月27日付清尾款2,740,000 元，惟其迄未給付，依前揭契約約定，原告自得解除系爭契約，並依民法第259 條第1 款規定請求被告莊佳慧返還已給付之系爭房地，即請求被告莊佳慧將系爭房地所有權移轉登記予原告。
2.被告莊佳慧雖抗辯原告並未依系爭契約第10條第1 款定期催告被告履行契約，不得主張解除系爭契約等語。惟查，原告於本件起訴前曾委託康揚律師事務所於106 年9 月21日寄送律師函予被告，其上載明被告仍有尾款2,740,000元未付，請被告莊佳慧至律師事務所洽談交屋及給付尾款事宜等語，被告莊佳慧已於106 年9 月28日收受該函，有原告提出之律師函及回執在卷可佐（見審重訴卷第34 -36頁），堪認原告已於斯時催告被告莊佳慧給付尾款，然迄原告於107 年2 月21日具狀提起本件訴訟時，業已經過相當時日，被告莊佳慧仍未給付尾款，原告並於民事起訴狀載明因被告莊佳慧未履行價金給付義務，其以起訴狀送達作為解除系爭契約之意思表示等語（見審重訴卷第10頁），起訴狀繕本並於107 年4 月10日送達被告莊佳慧（見審重訴卷第64頁），且迄本件言詞辯論終結時，被告莊佳慧仍未依約給付原告尾款，堪認本件已符合系爭契約第10條所約定「經賣方通知限期履行契約，逾期仍不履行時」之解約要件，原告應得主張解除系爭契約，並於107 年4 月10日原告解除契約之意思表示到達他方時，發生契約解除之效力，被告莊佳慧此部分抗辯並非可採。
3.被告莊佳慧另抗辯因原告尚未修補房屋漏水瑕疵，於瑕疵修補前，原告所為並非合乎債務本旨之給付，其依民法第
227 條、第264 條規定行使同時履行抗辯權，得拒絕給付價金尾款予原告，並無違約之情形等語。惟買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任，被告莊佳慧主張系爭房地有房屋漏水之瑕疵，為原告所否認，自應由被告莊佳慧就此一有利於己之事實舉證加以證明。被告莊佳慧雖執證人邱信維於本院審理中證稱：106 年10月間伊有去系爭房地，被告莊佳慧的媽媽訴外人洪秀昭認識伊，請伊去看房子，房子一樓廁所外面的天花板有壁癌的問題，有水才會有壁癌產生等語（見本院卷第109 頁），主張系爭房地有漏水之瑕疵等語，惟遠東銀行辦理被告莊佳慧系爭借款之承辦人員即證人方映棠於審理中證稱：伊審核貸款過程中有去系爭房地現場拍照，當時看一遍系爭房屋並沒有重大瑕疵等語（見本院卷第113 頁），證人邱信維亦證稱：伊從事泥作、防水、簡單抓漏，沒有土木技師證照，簡單壁癌伊會處理，如果漏太多要請專業人員來處理，系爭房地漏水多久、漏水範圍無法判斷，天花板好像有一片白白像發霉一樣，伊看完覺得壁癌肯定有，漏水伊沒有看到，也不知道水從哪裡滲進來，伊也有說可以會同別人一起來看等語（見本院卷第108-111 頁），足徵證人邱信維並非從事房屋抓漏之專業人員，亦無相關專業證照，就系爭房地漏水、壁癌之具體範圍、成因亦無法詳細表明，甚至表示可再尋求他人查看系爭房地，且其係洪秀昭之舊識，受洪秀昭單方面邀請至系爭房地勘查，則其就系爭房地之漏水、壁癌情形所為之判斷，是否正確可採，自屬有疑，而被告莊佳慧於本件審理中原聲請由高雄市土木技師公會鑑定系爭房地有無房屋漏水情形，嗣又未繳納鑑定費用並表示不再聲請調查證據，則本件自難僅憑證人邱信維前揭證述，遽認系爭房地確存有何等漏水之瑕疵，是被告莊佳慧抗辯系爭房地有漏水之情形，其得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金尾款等語，難認可採。
（二）原告得否依系爭契約第10條第1 款，請求被告莊佳慧給付滯納金572,660 元？
1.按當事人得約定債務人於債務人不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。又違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第260 條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列（最高法院88年度台上字第1968號判決、86年度台上字第1084號判決意旨參照）。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
2.系爭契約第10條第1 款約定買方違反系爭契約約定時，自逾期日起每逾一日應按未給付價款千分之一計算之滯納金交付與賣方，業如前述，是被告莊佳慧依約應於系爭房地完成所有權移轉登記後3 日內，即至遲應於106 年7 月27日付清尾款2,740,000 元，惟其迄未給付，已違反系爭契約之約定，原告請求被告莊佳慧給付滯納金，洵屬有據。被告莊佳慧雖抗辯縱認原告主張解除契約有理由，原告亦僅得依系爭契約第10條第1 款之約定，沒收其已繳價款，不得請求給付滯納金等語。惟系爭契約第10條第1 款所約定之滯納金，係為確保買方依約如期給付價金而設，應屬約定違約金之性質，而關於違約金之約定，並不因契約之解除而隨同消滅，系爭契約第10條第1 款雖約定賣方解除契約時，得沒收買方已繳價款，並無約定賣方解除契約時即不得請求滯納金，被告莊佳慧此部分抗辯亦非可採。
3.又當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，已如前述。依系爭契約第10條第1 項第1 款約定，買方違約時係每日以未付價金2,740,000 元之千分之一，即2,740 元計算應付之違約金，違約1 年之違約金為1,000,
100 元，換算利率為週年利率36.5% ，遠超過法定之約定利率上限，且被告莊佳慧已支付一部價金即680,000 元予原告，參以原告與被告莊佳慧於系爭契約第13條約定因原告在他處整修房屋，預定於107 年6 月始完成交屋，交屋前原告以每月3,500 元向被告莊佳慧承租系爭房地（見審重訴卷第18頁），另參原告提出之前揭律師函，可徵因被告莊佳慧未給付尾款，其於106 年9 月間即提前搬離系爭房地，並請求被告莊佳慧提前洽談交屋事宜，則於107 年
4 月10日系爭契約解除時，尚未逾原告與被告莊佳慧原約定之交屋期限，及兩造於本件審理中均陳稱系爭房地目前無人居住（見本院卷第180 頁），堪認系爭房地於106 年
7 月24日移轉登記予被告莊佳慧後，原告仍持續占有使用系爭房地約2 個月始遷出，迄系爭契約經原告解除前，因兩造未實際完成交屋，被告亦未實際占有使用系爭房地，是原告於解除系爭契約前，僅受有未能依預定計畫於系爭契約所約定之給付期限即106 年7 月27日前取得價金尾款2,740,000 元之損害等情，堪認本件依契約約定之違約金569,920 元（計算式：2,740,000 元×0.001 ×208 日＝569,920 元），確有過高情事，本院認系爭契約此部分原告得請求之滯納金應予酌減為7,000 元。
4.又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判決意旨參照）。承前，原告固得請求被告給付滯納金7,000 元，然並無證據證明兩造約定之滯納金屬於懲罰性違約金，性質上仍應屬損害賠償總額預定性之違約金，揆諸前揭說明，原告就此部分自不得再請求遲延利息，是原告請求被告就滯納金部分加付法定遲延利息，即屬無據。
（三）原告得否依民法第184 條第1 項前段、後段、259 條第6款，請求被告莊佳慧賠償2,645,186 元？
1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第6 款定有明文。次按本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，固得將該債權契約解除，惟債權契約解除時，因物權行為具有獨立性及無因性，物權契約並不因而失其效力，僅依民法第259條第1 款之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方，以回復原狀之義務，而不得訴請塗銷原已辦理之物權登記（最高法院88年度台上字第3035號判決意旨參照）。再按民法第259 條第6 款規定之「應返還之物」，係指同條第1 款規定之「由民法第259 條第6 款規定之「應返還之物」，係指同條第1 款規定之「由他方所受領之給付物」而言，經受領之給付物不論為代替物或不代替物，均應將原物返還，如該應返還之物有毀損滅失情事，或因其他事由，致不能返還者，始應償還其價額；又有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第262條前段定有明文。所謂毀損，係指給付物所有價值減少，不獨物之形狀等之變更，給付物設定有第三人之權利者，亦包括在內；如已至不能返還之程度，亦即以原物返還及減少價額之償還（民法第259 條第1 款、第6 款），已不能達完全回復原狀之目的者，其解除權消滅（最高法院90年度台上字第2182號、87年度台上字第1122號判決意旨參照）；雖前開有關給付物設定有第三人之權利者屬給付物毀損，係針對民法第262 條解除權人解除權消滅所為之解釋，然基於當事人利益衡平之原則，此部分之解釋亦應適用於行使解除權之相對人於其所返還之物有毀損之情形，是行使解除權之相對人於解除權人行使解除權前，將所受領之物為第三人設定抵押權而無法塗銷時，自符合民法第
259 條第6 款之情形，解除權人自得向相對人請求該抵押權不能塗銷之價額。
2.查系爭契約既經原告合法行使解除權，如前所述，揆諸前開說明，原告除得依民法第259 條第1 項之規定，請求被告莊佳慧將系爭房地所有權移轉登記予原告外，有關被告莊佳慧以系爭房地供遠東銀行設定系爭抵押權部分，縱經返還原告，系爭房地所設定之系爭抵押權仍未塗銷，致該給付物有毀損之情形，原告自得依民法第259 條第6 款之規定，請求被告莊佳慧償還相當於系爭抵押權無法塗銷之價額。又系爭抵押權所擔保之系爭借款，現仍有2,464,05
9 元尚未清償等情，有被告莊佳慧所提出之貸款明細表可資為憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第233 頁反面、第236-240 頁），原告亦同意以系爭抵押權所擔保之系爭借款本金餘額計算其損害（見本院卷第218 頁反面- 第219頁），是原告依民法第259 條第6 款規定請求被告莊佳慧給付2,464,059 元，自屬有據。又本院既認原告依民法第
259 條第6 款所為請求有理由，原告另就同一損害部分主張依民法第184 條第1 項前段、後段請求擇一為勝訴判決部分，即毋庸再予審究。
（四）原告得否依民法第544 條、地政士法第26條規定，請求被告陳湘茗賠償2,645,186元？
1.按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第53
3 條、第544 條定有明文。次按地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務。地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任，地政士法第26條亦有明定。原告主張被告陳湘茗未確保被告莊佳慧依約給付價金即辦理系爭房地移轉登記、塗銷及設定登記，處理委任事務有過失，及違反業務上應盡之義務，為被告陳湘茗所否認，依民事訴訟法第
277 條第1 項前段所定舉證責任分配原則，原告應先就被告陳湘茗有上開違反善良管理人注意義務及業務上應盡之義務之具體事實，負舉證責任。
2.經查，原告、被告莊佳慧於系爭契約第4 條辦理不動產買賣價金履約保證欄位勾選「否」（見審重訴卷第14頁），即就系爭房地隻買賣未辦理履約保證，參以證人方映棠於審理中證稱：莊佳慧的媽媽打電話找伊說買了一間房子要申請貸款，遠東銀行核貸後，只會跟買方及代書講核准了，跟出賣人沒有關係，貸款撥款到莊佳慧戶頭時，遠東銀行有通知莊佳慧本人及陳湘茗，通知代書是因為不管是私下買受或履約保證，代書要做之後的工作，例如權狀、收過戶的錢等，代書跟銀行聯繫主要是確定所有權移轉給買方，及辦理抵押權登記，本件買賣是私下買受，沒有履約保證，銀行不會幫忙匯款給出賣人，會有風險，代書沒有能力阻止莊佳慧領這些錢，莊佳慧沒有把款項匯給賣方，代書也無能力改變等語（見本院卷第114-117 頁），及兩造不爭執被告莊佳慧係於106 年7 月21日向遠東銀行為系爭借款，並約定由被告莊佳慧提供系爭房地作為系爭借款之擔保，被告陳湘茗於106 年7 月24日辦理系爭房地之移轉登記、塗銷登記、系爭抵押權設定登記，遠東銀行復於
10 6年7 月27日將系爭借款金額共2,804,750 元撥入被告莊佳慧之帳戶內，系爭契約第3 條亦約定待產權移轉登記至買方後三日內，賣方始應給付價金尾款等情，足見本件買賣流程，係被告莊佳慧向遠東銀行申請貸款以支應系爭房地買賣價金，故須先委託被告陳湘茗辦理系爭房地所有權移轉登記、原抵押權塗銷登記，及系爭抵押權設定登記，遠東銀行始會將系爭借款核貸金額匯入被告莊佳慧之帳戶，惟因原告與被告莊佳慧未辦理履約保證，僅能由被告莊佳慧於收受系爭借款後自行處理給付原告價金尾款事宜，被告陳湘茗為使遠東銀行順利核發貸款予被告莊佳慧，亦必須先辦理系爭房地所有權移轉登記予被告莊佳慧，方能由遠東銀行設定系爭抵押權作為系爭借款之擔保，本件亦無證據證明在被告陳湘茗辦理系爭房地移轉登記前，即可預見被告莊佳慧嗣後將不履行系爭契約之情事，堪認被告陳湘茗就被告莊佳慧於完成系爭房地移轉登記後，未依約將遠東銀行所交付之系爭借款作為買賣尾款給付原告一事，並無從事先預見並加以阻止，是原告主張被告陳湘茗未確保被告莊佳慧依約給付價金，即辦理系爭房地移轉登記、塗銷及設定登記，其處理委任事務有過失，及違反業務上應盡之義務等語，與本件買賣流程不符，其依民法第
544 條、地政士法第26條規定，請求被告陳湘茗賠償系爭房地遭設定系爭抵押權之損害，即乏所據，不應准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約第10條、民法第259 條第1 款、第6 款，主張被告莊佳慧應將系爭房地所有權移轉登記予原告，及請求被告莊佳慧應給付原告2,471,059 元（計算式：
滯納金7,000 元+ 系爭抵押權未塗銷之價額2,464,059 元=2,471,059 元），及其中2,464,059 元自變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日即107 年6 月13日起（見本院卷第63頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，各聲請宣告准予假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 楊捷羽法 官 張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
書 記 官 洪嘉鴻附表一：
┌──┬──┬────────────┬───────┐│編號│性質│財產內容 │權利範圍 │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 1 │土地│高雄市○○區○○段○○段│95/1000 ││ │ │0000地號土地 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 2 │土地│高雄市○○區○○段○○段│95/1000 ││ │ │0000地號土地 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 3 │建物│高雄市○○區○○段○○段│全部 ││ │ │000建號即門牌號碼高雄市 0 0
0 0 ○○○區○○街○○○號建物 │ │└──┴──┴────────────┴───────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二：本票裁定案號－本院106 年度司票字第1194號 │├────┬───────┬───────┬──────┬─────┤│發票人 │ 發票日 │ 到期日 │ 票面金額 │ 票據號碼 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │├────┼───────┼───────┼──────┼─────┤│莊佳慧 │106 年5 月21日│無 │2,500,000元 │0000000 │└────┴───────┴───────┴──────┴─────┘