臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第116號原 告 公業主：李亦成法定代理人 李枝鐘原 告 蘇保通
李來成共 同訴訟代理人 朱宏杰律師被 告 李有祥訴訟代理人 曾胤瑄律師被 告 李明東
李承翰李見興上 一 人訴訟代理人 王朝揚律師被 告 李見隆上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國108年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李有祥應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號二（面積四十一點八八平方公尺）之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告蘇保通、原告李來成等共有人全體。
被告李明東、被告李承翰應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號七部分（面積七十六點八六平方公尺）之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告公業主李亦成。
被告李見興、被告李見隆應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號八部分（面積一三○點四三平方公尺）、編號九部分（面積一三○點四九平方公尺）之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告公業主李亦成。
原告公業主李亦成其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告李有祥負擔十分之一，被告李明東、被告李承翰各負擔十分之一，被告李見興、被告李見隆各負擔十分之三，餘由原告公業主李亦成負擔。
本判決第一項於原告蘇保通、原告李來成以新臺幣貳拾玖萬元供擔保後得假執行；但被告李有祥如以新臺幣捌拾柒萬玖仟肆佰捌拾元為原告蘇保通、原告李來成供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告公業主李亦成以新臺幣伍拾叁萬元供擔保後得假執行；但被告李明東、被告李承翰如以新臺幣壹佰陸拾壹萬肆仟零陸拾元為原告公業主李亦成供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告公業主李亦成以新臺幣壹佰捌拾貳萬元供擔保後得假執行；但被告李見興、被告李見隆如以新臺幣伍佰肆拾柒萬玖仟叁佰貳拾元為原告公業主李亦成供擔保後，得免為假執行。
原告公業主李亦成其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，依最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議之見解，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。查本件原告「公業主：李亦成」尚未辦理登記為祭祀公業法人，為其自承在卷（本院107年度審重訴字第46號卷《下稱審重訴卷》一第14頁），然既已為祭祀公業登記，設有管理人，又有一定財產，仍為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力，其逕列公業名義為原告，並以管理人李枝鐘為其法定代理人，應無不合。被告李有祥、李見興以本院107年度重訴字第610號確認管理暨組織規約不存在事件已判決確認公業主李亦成於106年6月30日經高雄市路竹區公所備查之「公業主：李亦成管理暨組織規約」不存在（下稱另案，現由臺灣高等法院高雄分院108年度上字第189號審理中），抗辯公業主李亦成無當事人能力云云，徵諸前揭說明，尚無足採。
二、被告李明東、李承翰、李見隆經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告蘇保通、李來成為高雄市○○區○○段○○○○號（下稱系爭459地號）土地共有人之一，同段457、458地號（下分別稱系爭457、458地號）土地則為公業主李亦成所有（系爭457、458、459地號土地合稱系爭土地）。詎被告李有祥未經原告同意，以其所有未辦理建物所有權第一次登記之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○巷○○號建物（下稱10號建物）占用系爭457、458、459地號土地如附圖所示編號2、3部分（編號2占用系爭458、459地號土地各24.10平方公尺、41.88平方公尺；編號3占用系爭457、458地號土地各
2.77平方公尺、63.60平方公尺）；被告李明東、李承翰亦未經公業主李亦成同意，以其等共有未辦理建物所有權第一次登記之門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○巷○○號建物（下稱14號建物）占用系爭458地號土地如附圖所示編號7部分（面積76.86平方公尺）；被告李見興、李見隆未經公業主李亦成同意，以其等共有未辦理建物所有權第一次登記之門牌號碼高雄市○○區路○○路0000巷00○00號建物（下稱36號、38號建物）占用系爭457、458地號土地如附圖所示編號8部分（占用面積各23.05平方公尺、107.38平方公尺，合計
130.43平方公尺）及以無門牌號碼鐵皮平房（下稱系爭鐵皮平房）占用系爭457、458地號土地如附圖所示編號9部分（占用面積各5.72平方公尺、124.77平方公尺，合計130.49平方公尺），被告以上開建物占用系爭土地均無合法權源，原告自得本於所有人之地位，請求被告拆除前揭建物，返還占用部分土地。為此，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告李有祥應將坐落系爭458、459地號土地上如附圖所示編號2部分及坐落系爭457、458地號土地上如附圖所示編號3部分之地上物拆除，將系爭457、458地號土地騰空返還原告公業主李亦成、將系爭459地號土地騰空返還原告蘇保通、李來成等共有人全體。㈡被告李明東、李承翰應將坐落系爭458地號土地上如附圖所示編號7部分之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告公業主李亦成。㈢被告李見興、李見隆應坐落系爭
457、458地號土地如附圖所示編號8、編號9部分之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告公業主李亦成。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告李有祥辯以：10號建物係由伊祖父李江水起造，伊因再
轉繼承取得所有權，而當時祭祀公業李亦成之管理人李老盛基於照顧宗族親屬之本旨，將系爭457、458地號土地分配予親族各房建屋居住使用，各房派下員已有分管之合意，且各房派下員間實際上已劃定使用範圍，對各自占有之土地未予干涉已有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，是10號建物坐落於系爭457、458地號土地上即非無權占有。另系爭459地號土地當時所有權人亦為祭祀公業李亦成之派下員，其等均同意提供該土地予各房親族使用，土地所有人未曾向伊或伊父執輩請求返還土地，堪認已有同意之表示，而伊與蘇保通、李來成等系爭459地號土地共有人各繼承10號建物及系爭459地號土地，當亦繼受使用借貸契約，且依使用借貸關係之目的，該使用借貸契約應至10號建物不堪使用之日止，是伊係基於使用借貸之法律關係占用系爭459地號土地，亦非無權占有等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告李明東、李承翰辯以：14號建物為伊等共有並長期居住
使用，均未有人向伊等主張拆屋還地，自係有權占有等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告李見興辯以：36、38號建物及系爭鐵皮平房原為伊及被
告李見隆先祖所有，伊及李見隆因繼承取得所有權，上開建物及系爭鐵皮平房坐落於系爭457、458地號土地上已數十年，且與「祭祀公業李亦成」或原告「公業主李亦成」設址地即高雄市○○區○○路○○○○巷○○號近在咫尺，其間未曾有派下員爭執或表示反對情事，顯見36、38號建物及系爭鐵皮平房於興建之初，派下員間已有默示分管契約存在，並將上開建物及系爭鐵皮平房坐落位置部分交由伊與李見隆等人先祖管理使用，其後縱因原派下員死亡而有更易，仍應受原分管契約之拘束，是原告主張伊及李見隆占用系爭457、458地號土地係無權占有云云，並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告李見隆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠公業主李亦成經高雄市路○區○○○○○路竹區公所）以10
5年8月3日高市路區民字第10531034500號函核發派下全員證明書，嗣選任李枝鐘為管理人，並經路竹區公所以105年10月21日高市○區00000000000000號函准予備查在案。
㈡公業主李亦成為系爭457、458地號土地之所有人；蘇保通、李來成為系爭459地號土地共有人之一。
㈢系爭土地上有如附圖所示編號2、3、7、8、9均未辦理建物所有權第一次登記之建物坐落其上。
㈣李有祥就附圖所示編號2、3部分即10號建物；李明東、李承
翰就附圖所示編號7部分即14號建物；李見興、李見隆就附圖所示編號8部分即36號、38號建物及編號9部分即系爭鐵皮平房，均有所有權或事實上處分權。
㈤李見興以路竹區公所105年8月3日高市○區000000000000
00號函（下稱原處分）核發公業主李亦成派下全員證明書有無效原因，請求路竹區公所確認原處分無效，經路竹區公所於107年3月23日函復並無違誤後，遂向高雄高等行政法院提起確認行政處分無效訴訟，經該院以107年度訴字第439號判決駁回其訴（現繫屬於最高法院審理中）。
四、本件爭點：㈠李枝鐘是否經合法選任為公業主李亦成之管理人？其代理提
起本件訴訟是否合法？㈡李有祥以10號建物占用系爭457、458、459地號土地，有無
正當權源？原告請求拆除上開建物，騰空返還占用部分土地，有無理由？㈢李明東、李承翰以14號建物占用系爭458地號土地，有無正
當權源？公業主李亦成請求拆除上開建物，騰空返還占用部分土地，有無理由？㈣李見興、李見隆以36號、38號建物及系爭鐵皮平房占用系爭
457、458地號土地，有無正當權源？公業主李亦成請求拆除上開建物，騰空返還占用部分土地，有無理由？
五、本院之判斷：㈠李枝鐘是否經合法選任為公業主李亦成之管理人？其代理提
起本件訴訟是否合法？⒈查系爭457、458地號土地重測前各為高雄市○○區路○段○○
○○○○○○○○○○號土地，分別自67年4月4日、40年1月6日起登記為「祭祀公業：李亦成」所有（嗣於106年6月29日以管理者變更為原因申請登記為「公業主：李亦成」所有），有土地登記簿、土地登記公務用謄本、異動索引、土地登記申請書、登記清冊等件在卷可稽（審重訴卷一第25頁正反面；審重訴卷二第22頁；本院卷一第124-2至124-3頁背面、141-2頁正反面、141-19至141-26頁背面），又「祭祀公業：李亦成」（或變更登記後之「公業主：李亦成」）為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業，起緣自開基祖李亦成，設立人為李双喜、李双輝，原以李老盛為管理人，嗣由李清麒繼任為管理人，李清麒於95年2月7日死亡後，迄未選任管理人，嗣經派下現員過半數之推舉，由派下現員李枝鐘擔任申報人，於105年5月18日檢具相關證明文件向路竹區公所辦理申報並申請核發派下全員證明書，有公業主李亦成沿革、推舉書、不動產清冊、派下現員名冊、派下全員系統表存卷可按（審重訴卷二第50至154頁）；又路竹區公所受理後依祭祀公業條例第10條及第11條等規定審核、公告，公告期滿無人提出異議，因而依同條例第13條規定核發派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）予申報人李枝鐘，亦有路竹區公所105年8月3日高市○區00000000000000號函暨附件存卷足憑（審重訴卷二第164至184頁）；因原管理人李清麒已死亡，乃依祭祀公業條例第14條、第16條規定，自派下全員證明書核發之日起1年內訂定規約並選任李枝鐘為管理人，有管理人選任同意書、管理暨組織規約（下稱系爭管理暨組織規約）附卷可佐（審重訴卷二第186至394頁）。
⒉被告李有祥、李明東、李承翰、李見興（下稱李有祥等4人
）辯稱選任李枝鐘所依據之系爭管理暨組織規約業經另案判決確認不存在，李枝鐘之選任程序於法不合，自無代理公業主李亦成起訴之權能云云，固有路竹區公所隨函檢送之高雄縣路竹鄉公所證明書、祭祀公業李亦成管理暨組織規約、財產清冊、派下員名冊、派下系統表、同意書等件存卷可參（本院卷一第96至103頁）。惟查，「祭祀公業李亦成管理暨組織規約」第6條及系爭管理暨組織規約第7條所規定管理人之選任同需經派下（現）員過半數同意（審重訴卷二第284頁；本院卷一第98頁），而李枝鐘係經公業主李亦成派下現員過半數同意推舉為新任管理人，有路竹區公所105年10月21日高市路區民字第10531416400號函、選任同意書在卷可按（審重訴卷二第158、186至276頁），是縱認系爭管理暨組織規約不存在而應依循原「祭祀公業李亦成管理暨組織規約」第6條規定程序選任管理人，其選任程序亦已符合該條規定，且與祭祀公業條例第16條第4項「祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」之規定相符。綜上，公業主李亦成派下現員既確有推舉選任李枝鐘為管理人，依祭祀公業條例規定為申報並訂定管理暨組織規約情事，從而，公業主李亦成主張李枝鐘經合法選任為其管理人，堪予採信，是李枝鐘代理公業主李亦成提起本件訴訟，自屬合法，李有祥等4人抗辯李枝鐘非合法選任之管理人，無代理公業主李亦成提起本件訴訟之權限云云，即屬無據。
⒊又依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原
因有無效之情形，在該登記未被塗銷以前，其登記仍不失其效力（最高法院90年度台上字第22號判決意旨參照）；又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力（最高法院87年度台上字第173號判決意旨參照）。又系爭土地既已登記為相對人所有，就令再抗告人主張其有無效或得撤銷之原因，惟在原所有人未向民事法院請求塗銷該登記且經塗銷以前，尚難謂相對人非系爭土地之所有權人（最高法院94年度台抗字第1196號裁定意旨參照）。查公業主李亦成主張系爭
457、458地號土地為其所有，業據提出土地登記第一類謄本為證（審重訴卷一第25、26頁），堪信為真，是公業主李亦成所有上開土地之情形，既係依土地法所為之登記，自有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力，即難謂公業主李亦成非系爭457、458土地之所有權人，則揆諸上開說明，公業主李亦成主張其係前揭二筆土地所有權人，得主張所有人之權利，洵屬有據。
㈡被告有無占用系爭土地之正當權源？⒈按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或
一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，得依約定之方法為使用收益（最高法院86年度台上字第976號判決要旨參照）。次按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院105年度台上字第209號判決意旨參照）。
⒉經查，公業主李亦成為系爭457、458地號土地所有權人，尚
未經登記為祭祀公業法人，而被告均為公業主李亦成之派下員，有李枝鐘向路竹區公所申報之派下現員名冊附卷可憑（審重訴卷二第62至68頁）；又李有祥以其所有10號建物占用如附圖所示編號2、3部分；李明東、李承翰以其共有14號建物占用如附圖所示編號7部分；李見興、李見隆以其共有36號、38號建物占用如附圖所示編號8部分，及以系爭鐵皮平房占用如附圖所示編號9部分，占用位置、面積均如附圖所示等情，業據本院勘驗現場並囑託高雄市○○○○○路竹地政事務所測量明確，有本院勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖在卷可憑（本院卷一第142至159、174、249頁），且上情為兩造所不爭執，自堪信屬實。
⒊關於李有祥以10號建物占用系爭457、458、459地號土地部分：
⑴查10號建物自57年1月起課房屋稅，原納稅義務人為李江水
，61年4月因繼承變更納稅義務人為「李清麒等2人」，96年2月因繼承變更納稅義務人為「李有祥等2人」後迄未變更等情，業據高雄市稅捐稽徵處岡山分處函覆在卷，並有房屋稅籍證明書存卷可佐（審重訴卷一第239、247頁），是李有祥辯稱10號建物係由其祖父李江水於57年1月以前建築完成，其父李清麒繼承後，再由其繼承取得所有權一節，應堪採信。而系爭457、458地號土地分別於67年4月4日、40年1月6日登記所有權人為「祭祀公業：李亦成」、管理人為「李老盛」即李有祥之曾祖父，嗣分別於73年4月25日、74年4月25日變更管理人登記為李清麒即李有祥之父，住所欄並記載為「高雄市○○區○○路○○○○巷○○號」，有土地登記簿附卷足憑（本院卷二第16頁背面、第17頁背面）；稽之李枝鐘於105年2月25日所撰寫並持以申報之「公業主李亦成沿革」，記載「祭祀地點：高雄市○○區○○路○○○○巷○○號」（審重訴卷二第58頁），是10號建物於57年1月間建築完成、起課房屋稅後，自李清麒於73、74年間繼任管理人以來，迄今均以10號建物為祭祀公業設立、祭祀地點，堪認派下員長久以來容認李有祥及其父祖輩劃定土地使用範圍，於其上搭建10號建物，占有使用坐落之系爭457、458地號土地，並以之作為祭祀地點，未有干涉，亦未請求拆除，揆諸前揭說明，應認就10號建物坐落之系爭457、458地號土地有默示分管契約之存在。李有祥抗辯其所有10號建物占用系爭457、458地號土地，係本於分管契約而屬有權占有，即屬有據。
⑵查蘇保通、李來成為系爭459地號土地共有人之一（權利範
圍公同共有6分之1），有土地登記公務用謄本在卷足參（本院卷一第141-3至141-18頁），而李有祥以其所有10號建物占用系爭459地號土地如附圖所示編號2、面積41.88平方公尺一情，為兩造所不爭執，李有祥固辯稱起造人李江水有與斯時土地所有人成立使用借貸契約而屬有權占有云云（本院卷二第67頁背面），惟系爭土地於67年4月4日登記為李進、李榮、李生、李冬、李清水、李松木共有，有土地登記簿附卷為憑（本院卷二第12至13頁），而10號建物至遲於57年1月已建築完成起課房屋稅，倘欲對系爭459地號土地之特定部分為占有、收益，即須徵得共有人全體之同意，然其迄未舉證有何已得系爭459地號土地共有人全體之同意而占用特定部分成立使用借貸契約之事實，則其此部分主張，自屬無據，要無可採。
⑶綜上，李有祥以10號建物占用如附圖所示編號2（占用系爭
458地號土地面積24.10平方公尺）及編號3（占用系爭457、458地號土地面積各2.77平方公尺、63.60平方公尺）部分，係基於與派下之分管契約，非無權占有；至10號建物另占用系爭459地號土地如附圖所示編號2、面積41.88平方公尺部分，未據李有祥舉證證明有與斯時土地所有人成立使用借貸契約，自難認此部分之占有亦有正當權源。
⒋關於李明東、李承翰以其共有14號建物占用系爭458地號土地部分：
按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判決意旨參照）。查14號建物自57年1月起課房屋稅，納稅義務人為李海長，迄今未曾變更等情，業據高雄市稅捐稽徵處岡山分處函覆在卷，並有房屋稅籍證明書存卷可佐（審重訴卷一第240、242頁），而李海長為李明東、李承翰之父，李海長於79年6月27日死亡，亦有李枝鐘向路竹區公所申報之派下全員系統表附卷足憑（審重訴卷二第72頁），是14號建物固足認至遲於57年1月間已建築完成並坐落系爭458地號土地，而李明東、李承翰辯稱其等長年居住使用14號房屋，未曾有人要求拆屋還地等語，應係主張有與其他共有人成立分管協議一情，依民事訴訟法第277前段規定，自應由李明東、李承翰就其占用系爭458地號土地有分管協議之事實負舉證責任。惟渠等陳稱長期占有使用該部分土地，並無任何人向渠等請求拆屋還地等語，僅在敘述占有使用之情形，難認已盡舉證之責；況稽之同為派下現員之證人李双來於本院證稱：祭祀公業的土地很大，有很多人蓋房子在上面，各人隨便選擇土地蓋房屋，先占先蓋等語（本院卷一第263頁），亦難認系爭土地有經各派下各自劃定使用範圍而協議分管一情，是李明東、李承翰辯稱有分管協議而屬有權占有云云，委無足採。
⒌關於李見興、李見隆以其共有36號、38號建物及系爭鐵皮平房占用系爭457、458地號土地部分：
查36號、38號建物均自60年1月起課房屋稅，納稅義務人分別為李見隆、李見興，迄今未曾變更等情，業據高雄市稅捐稽徵處岡山分處函覆在卷，並有房屋稅籍證明書存卷可佐（審重訴卷一第240、243、244頁），堪認36號、38號建物至遲於60年1月起課房屋稅時即已建築完成並坐落系爭457、458地號土地。李見興主張有與派下員就占用部分成立分管協議一情，固提出60年至66年度田賦代金繳納通知單為證（本院卷一第68至76頁），其上雖記載納稅義務人為「祭祀公業李亦成」，惟管理人或代繳義務人欄載為「李興」，依派下全員系統表，李興係設立人之一李双喜三男李文之長男，與李見興、李見隆屬李双喜次男李壤一房不同（審重訴卷二第76頁）；另住址載為「中山路1037巷8號」或「竹東里8鄰72號」，亦與李見興、李見隆之36號、38號建物有別；再土地地號載為「564號等2筆」或「564-1號等2筆」，惟查系爭45
7、458地號土地重測前各為路竹段564-2、564-1地號，至竹東段461地號土地重測前為路竹段564地號，有土地登記第一類謄本附卷可考（審重訴卷一第25至27頁），而36號、38號建物及系爭鐵皮平房均未占用461地號即重測前564地號土地，有土地複丈成果圖存卷可按（本院卷一第174、249頁），則李見興抗辯各派下間已各自劃定土地使用範圍，認其就36號、38號建物及系爭鐵皮平房占用之457、458地號土地成立默示分管協議，與其所提出之田賦代金繳納通知單記載之使用土地地號亦不相同，如確經各派下劃定使用範圍各自占有管領，範圍應屬明確，依此，尚無從以上述田賦代金繳納通知單，遽為有利於李見興、李見隆之認定。至李見興辯稱自父祖輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等語，僅在敘述渠等占有使用之情形，仍難認已盡舉證責任，況稽之證人李双來於本院證稱：祭祀公業的土地很大，有很多人蓋房子在上面，各人隨便選擇土地蓋房屋，先占先蓋等語（本院卷一第263頁），難認業經各派下協議分管一情為真，是李見興上開所辯，要無足採。
㈢原告依所有物返還請求權，請求被告拆除上述建物，騰空返
還占用部分土地，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此復於公同共有準用之。民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項分別定有明文。
⒉查公業主李亦成為依土地法所為登記之系爭457、458地號土
地所有人；蘇保通、李來成則為系爭459地號土地共有人之一，而①李有祥所有10號建物占用系爭459地號土地如附圖所示編號2、面積41.88平方公尺部分，係無權占有；②李明東、李承翰共有14號建物占用系爭458地號土地如附圖所示編號7、面積76.86平方公尺部分，係無權占有；③李見興、李見隆共有36號、38號建物及系爭鐵皮平房占用系爭457、458地號土地如附圖所示編號8、面積合計130.43平方公尺部分，及編號9、面積合計130.49平方公尺部分，係無權占有等事實，業經本院認定如前，是⑴蘇保通、李來成請求李有祥拆除如附圖所示編號2（面積41.88平方公尺）部分，將系爭459地號土地騰空返還蘇保通、李來成等共有人全體；⑵公業主李亦成請求李明東、李承翰拆除如附圖所示編號7（面積76.86平方公尺）部分，及請求李見興、李見隆拆除如附圖所示編號8（面積合計130.43平方公尺）、編號9（面積合計130.49平方公尺）部分，將系爭457、458地號土地騰空返還公業主李亦成，均有理由，應予准許。
六、綜上所述，⑴蘇保通、李來成依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求李有祥拆除如附圖所示編號2即10號建物之一部占用系爭459地號土地面積41.88平方公尺部分，將系爭459地號土地騰空返還蘇保通、李來成等共有人全體；⑵原告公業主李亦成依民法第767條第1項規定，請求①李明東、李承翰拆除如附圖所示編號7即14號建物占用系爭458地號土地面積76.86平方公尺部分；②李見興、李見隆拆除如附圖所示編號8即36號、38號建物占用系爭457、458地號土地各23.05平方公尺、107.38平方公尺，合計130.43平方公尺部分及編號9即系爭鐵皮平房占用系爭457、458地號土地各5.72平方公尺、124.77平方公尺，合計130.49平方公尺部分，將系爭457、458地號土地騰空返還公業主李亦成，為有理由，應予准許；至公業主李亦成請求李有祥拆除如附圖所示編號2（占用系爭458地號土地面積24.10平方公尺）及編號3（占用系爭457、458地號土地面積各2.77平方公尺、63.60平方公尺）部分，為無理由，應予駁回。
七、原告就本判決主文第1至3項聲明願供擔保聲請宣告假執行，被告李有祥等4人亦陳明願供擔保免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至公業主李亦成敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條1項前段、第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
書記官 周素秋附圖：高雄市○○○○○路○地000000000號107年10月9日路法土字第038800號土地複丈成果圖（共二份，複丈日期分別為108年1月14日、107年10月11日，其中複丈日期107年10月11日之土地複丈成果圖「收件日期文號」欄誤植為107年10月11日）。