臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第49號原 告 林盛雲訴訟代理人 王家鈺律師被 告 朱粟芬訴訟代理人 陳豐裕律師
李茂增律師上 一 人複 代理人 杜承翰律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國107 年
9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因罹患肝腫瘤，為求醫購買藥品陸續向訴外人何素禎借款支應，原告仍恐有所不逮，欲再向被告借貸，乃於民國105 年5 月3 日簽發面額新臺幣（下同）23,770,000元本票乙紙（下稱系爭本票）予被告，及簽立土地登記申請書、抵押權設定登記契約書，約定由原告提供其所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權總金額28,524,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，抵押債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人於105 年5 月3所立之金錢借貸契約所發生之債務，清償日期為135 年5 月
2 日，且無利息、遲延利息、違約金之約定。然兩造於105年5 月3 日並未簽立借貸契約，被告從未借款分文予原告，兩造間無消費借貸之事實存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告所提證據，尚難證明兩造間有移轉交付金錢之事實，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在舉證。又系爭抵押權之存在致原告就系爭不動產所有權受有不實限制，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有受本件確認判決之法律上利益。為此，依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認如附表一所示不動產於105 年5 月4 日以高雄市○○○○○路○地○○○○路0000000號收件，及如附表二所示不動產於105 年5 月
4 日以高雄市○○地○○○○地○○○○路00000000號收件，共同設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告前向被告借款而未書立借據，被告係交付一千多萬現金借予原告，另依原告指示匯款12,250,000元予訴外人陳明珠，兩造於105 年5 月3 日雖未簽立借貸契約，然經兩造於當日在代書事務所會算債務合計23,770,000元，原告始簽立系爭本票及抵押權設定契約書，被告前對原告及陳明珠提起刑事詐欺告訴，依原告於偵查中之陳述可知其因交付鉅款予陳明珠而積欠被告款項，原告委託訴外人黃順利與被告二哥朱銘祥接洽處理債務時，亦承認兩造債權債務為24,000,000元（即23,770,000元之整數），可證兩造有借貸關係存在。縱認兩造非借貸關係，原告簽立系爭本票及抵押權設定契約書，亦有為陳明珠承擔債務之意等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於105 年5 月3 日簽立土地、建築改良物抵押權設定契
約（含其他約定事項），將如附表一、二所示不動產共同設定擔保債權總金額28,524,000元之普通抵押權予被告，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105 年5 月3 日所立之金錢借貸契約所發生之債務，經地政機關登記在案。原告並於同日簽立發票日105 年5 月3 日、面額23,770,000元之本票予被告，惟未另簽立書面借貸契約或借據。
㈡被告前已陸續匯款合計12,250,000元予陳明珠。
㈢系爭不動產前經債權人陳慶安聲請強制執行，經本院以105年度司執字第153970號強制執行事件受理。
㈣原告曾委託訴外人黃順利處理系爭不動產之撤封、借貸、買
賣及債權與債務事宜，經黃順利與被告二哥朱銘祥協商未果。
四、本件之爭點：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗銷
系爭抵押權設定登記？
五、本院得心證之理由：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。查本件原告名下之系爭不動產經其他債權人向本院聲請強制執行拍定在案，被告本於系爭抵押權聲請參與分配，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在予以爭執，則拍賣價金是否需分配予被告處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，依上開說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否請求被告塗銷
系爭抵押權設定登記？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860 條定有明文。是在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院71年台抗字第306 號判例要旨參照，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又按所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。而確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，自應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責，最高法院98年度台上字第1045號判決、20年上字第709 號判例要旨參照。依前揭說明，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告就前開有利於己之事實負舉證責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號、105 年度台上字第1805號判決意旨參照）。
⒉原告主張兩造間無借貸關係存在，被告則以前詞置辯，並列
舉兩造借款明細包含：①被告於104 年12月26日自其所有阿蓮郵局帳戶提領現金500,000 元交付原告，②分別於105 年
1 月7 日、同年1 月14日、同年1 月21日自訴外人即原告配偶陳慶安所有玉山銀行帳戶提領現金800,000 元、1,000,00
0 元、800,000 元交付原告，③委託訴外人即原告胞妹朱粟珠匯款2,000,000 元予原告，④以被告母親朱翁敏名下高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地借款4,000,000 元交付原告，⑤向友群當鋪借款1,000,000 元交付原告，⑥依原告指示匯款12,250,000元予訴外人陳明珠，⑦其餘借款則係原告至被告住處拿取現金，合計23,770,000元，並提出被告郵局帳戶存摺明細、陳慶安申設玉山銀行岡山分行帳戶存摺明細、105 年2 月24日匯款人朱粟珠之郵政入戶匯款申請書、高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、異動索引、受款人黃重義之匯款申請書為證（見本院重訴卷第91至115 頁）。
⒊就被告抗辯如前開編號①②③④⑤合計借貸現金10,100,000元借予原告部分：
⑴證人陳慶安就前開編號①②④⑤合計現金8,100,000 元部分
，已於本院審理時證述：104 年12月底，原告起先說要向被告借現金500,000 元，被告去郵局領500,000 元，原告到伊家向被告拿。於105 年1 月份原告向被告借錢，被告外匯放在伊玉山銀行岡山分行存簿內，所以找伊去那邊二樓外匯部提領，伊有看到原告在二樓外匯部那邊跟被告拿800,000 元、1,000,000 元、800,000 元。另被告曾告訴伊原告說有急用，說他的錢都被法院凍結，要再借4,000,000 元，說這4,000,000 元拿去就可以解凍，被告已經借他那麼多錢了，沒有辦法，所以又向岳母拿所有權狀去跟民間借款，約在岡山地政事務所前面，被告找伊一起去，伊有看到原告跟被告拿4,000,000 元。後來伊有向農會借4,000,000 元清償民間借貸塗銷抵押，伊有匯款4,000,000 元給黃重義。105 年4 月原告說他的錢被法院凍結無法拿出來要拿1,000,000 元解凍，被告才會再去友群當鋪借款，伊有看到原告在友群當鋪前跟被告拿1,000,000 元。後來約於105 年4 月有陸陸續續跟伊等拿現金，好幾次向被告借幾十萬元，約3 、4 次等語在卷（見本院重訴卷第251 至263 頁）。
⑵編號③現金2,000,000 元部分，亦據證人朱粟珠證稱：伊有
匯款2,000,000 元給原告，是被告跟伊一起去匯款，被告說原告要跟她借錢，所以她跟我借，因為是伊姊姊伊一定會借給她，伊與被告是姊妹很親，沒有做本票這一層設定。伊有跟被告講過要用錢，被告說她沒有錢，伊跟被告要過兩次就沒有了，原告沒有錢還給被告，被告也沒有錢還伊等語明確（見本院重訴卷第317 至320 頁）。
⑶經核對證人陳慶安、朱粟珠前開證言與卷附被告所提前開證
據，被告郵局帳戶存摺明細確有於104 年12月26日提領500,
000 元紀錄，陳慶安之玉山銀行岡山分行帳戶存摺亦有於10
5 年1 月7 日、同年1 月14日、同年1 月21日現金支出800,
000 元、1,000,000 元、800,000 元之紀錄，依前開土地登記謄本、異動索引記載，朱翁敏所有高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地，曾於105 年5 月2 日設定他項權利與黃重義，後於105 年7 月21日因清償刪除登記，亦與證人陳慶安於105 年7 月21日匯款4,000,000 元與黃重義之時間相符，有前開匯款申請書可稽，再依前開郵政入戶匯款申請書記載，朱粟珠確實於105 年2 月24日匯款2,000,000 元與原告，而與證人所述相符，應認證人陳慶安、朱粟珠所為證言尚非虛妄，堪以採信，是被告確有將前開編號①②③④⑤之款項合計10,100,000元借予原告。
⑷原告雖以證人陳慶安為被告配偶、朱粟珠未要求簽立本票持
有借款憑證等語，主張證人所為證言不實，惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院53年台上字第2673號判例要旨參照。證人陳慶安、朱粟珠既就親身見聞借款或匯款過程為證言，與前開存摺明細等資料相符，復無其他證據證明其等所述不實，且證人朱粟珠與被告為姊妹，其借款予被告而未要求書立借款憑證，亦難認有不合理之處，原告執前詞指摘其等證言不實，尚無可採。
⒋被告抗辯除前開編號①至⑤外，尚有其他現金借予原告及依
原告指示匯款12,250,000元至陳明珠帳戶，經兩造會算借貸金額為23,770,000元等節，固為原告否認，然查：
⑴系爭抵押權設定過程，業據證人即代書陳次雄於本院審理時
證稱：原告為伊大嫂之弟弟，當初係由原告委託伊辦理系爭抵押權登記，那天兩造事先約定到伊事務所，原告先到，後來被告才進來，伊有問原告要辦什麼，他說有抵押權要辦設定，伊說不能說要設定就設定，要把資金流向弄清楚，他們就說原告向被告借錢，伊說要算好，原告說已經算好多少錢，被告跟原告說要盡快還，當時講好借款金額就是加二成設定，是28,524,000元，被告怕以後利息拿不到，所以加二成，原告說多加500,000 元利息，被告說不要，盡快還錢就可以。多二成利息跟銀行習慣一樣，借錢本金加二成來設定，當天有簽本票，伊有跟原告說你們要把金額算好，本票是兩造會同金額算好後，原告簽的本票，會算是他們在現場自己算，伊沒有辦法幫他算，會帳過程沒有爭執吵架，氣氛還好，後來兩造都同意按照抵押權設定登記申請書記載之擔保金額28,524,000元為抵押登記等語明確（見本院重訴卷第123至131 頁），就兩造辦理系爭抵押權設定登記之過程析述綦詳。
⑵原告雖主張：證人陳次雄證稱23,770,000元之債務，並無利
息、遲延利息、違約金，竟設定擔保金額28,524,000元與事實不符，且兩造並無會算，證人陳次雄非伊委託，伊想說要負道義上之責任才過去，當時伊精神很差，代書叫伊簽名伊就簽名等語，然就設定金額及利息部分，證人陳次雄已證稱：利息欄、遲延利息欄都寫無，是因如果寫利息、遲延利息的話，時間很長可能會繳很多所得稅，所以一般都沒有寫，抵押權設定加二成，因為民間都以銀行習慣加二成，假如本金100 萬元，設定100 萬元，就無法求償利息，所以民間都有這樣的習慣等語在卷（見本院重訴卷第131 頁），尚無悖於常情，且證人陳次雄係與原告有親誼關係，應無設詞構陷原告之動機及必要，原告亦自承代書是按兩造現場約定填寫抵押權設定契約書等語明確（見本院重訴卷第243 頁），依原告所為陳述，其於簽立本票及系爭抵押權設定契約書時，並未遭受脅迫，依其智識能力，應能辨識並明確知悉辦理抵押權設定金額、內容及效果，猶未爭執設定金額、擔保範圍而簽立抵押權設定契約書，亦不足以認定證人陳次雄所為證言有何不實之處，應認證人陳次雄所為前開證言為真實。
⑶原告曾委託黃順利處理系爭不動產之撤封、借貸、買賣及債
權與債務事宜，經黃順利與被告二哥朱銘祥協商，為兩造所不爭執，並有卷附專約授權委託書可稽（見本院重訴卷第53頁），黃順利並上傳債務整合提案還款計畫書予朱銘祥閱覽，其上明載係為原告償還被告24,000,000元之債務整合提案還款計畫，亦有106 年9 月間黃順利與朱銘祥之LINE對話紀錄可憑（見本院重訴卷第59至61頁），依黃順利所載債務金額24,000,000元，與被告抗辯之借貸金額23,770,000元相近，亦足徵證人陳次雄證述兩造經會算借款金額23,770,000元，並由原告提供系爭不動產為擔保等節，應為事實。
⑷承上所述，兩造既經本院認定有會算欠款金額23,770,000元
之事實，則以23,770,000元扣除匯至陳明珠帳戶之12,250,000元，被告抗辯原告以現金借款部分金額應為11,520,000元。原告於本院審理時固否認曾以現金借貸，然其於105 年5月7 日刑事詐欺案件警詢時即供承：104 年初，伊是先跟被告說伊一個客人陳明珠，因為他的郵局帳戶被凍結，需要用到資金去解凍，問被告是否可以幫忙，當時她就先借伊錢，讓伊去匯款給陳明珠，後來是陳明珠直接跟被告聯繫，所以被告才直接匯款給陳明珠，伊與被告間之借款都沒有借據或相關單據等語（見警三卷第16至17頁），及於106 年4 月6日偵查中供承：陳明珠跟伊說他的帳戶被凍結，要存入一些錢才能解凍，所以伊才跟朱粟芬借款，伊總共借了1 千1 百多萬元，伊有跟朱粟芬說，向你借的這些錢是陳明珠越南那邊有需要，陳明珠跟伊說這筆錢要在台北辦事處點給對方看等語（見審重訴卷第98頁背面至99頁），均足認原告確有向被告借款之事實，且與前開被告抗辯借貸金額為11,520,000元金額大抵相符，原告雖於本院審理時稱伊到檢察官那邊會緊張，伊的意思是陳明珠向朱粟芬借錢等語，然觀諸原告於偵查中所為陳述包含其向被告解釋借貸之原因及內容，顯非一時緊張而口誤，其此部分主張自無可採。是依前開說明及兩造會算結果，本件兩造雖未簽立借據，然被告抗辯原告向其借貸現金11,520,000元部分應為真實。
⒌另就被告匯款至陳明珠帳戶12,250,000元部分，原告主張係
由陳明珠自行聯繫被告借款，被告於刑事詐欺案件警詢時所為陳述前後亦有歧異，依現有證據尚難認定係由原告出面以個人名義向被告借款，然原告於前往代書事務所辦理系爭抵押權設定、會算債務金額，並未否認借貸總額為23,770,000元，其事後委任黃順利處理債務，亦以24,000,000元進行還款協商計畫，而承認原告對被告所負債務為23,770,000元等情，如前所述，且原告與陳明珠於105 年10月5 日偵查中，陳明珠之辯護人當庭表示：朱粟芬部分，林盛雲已提供一塊農地，三棟房屋給朱粟芬設定抵押，所以他應該不會再提告等語在卷（見審重訴卷第104 頁），縱被告匯款至陳明珠帳戶12,250,000元為陳明珠所借，揆諸上情，亦足認原告就此部分款項有為併存債務承擔之意，即加入本件債務關係與陳明珠併負同一之債務，而以系爭不動產為擔保範圍清償之意，是被告抗辯其對原告有23,770,000元借款債權存在，應屬有據。
⒍再按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用，民法第861 條第1 項本文定有明文。查系爭抵押權之利息、遲延利息、違約金固記載為無，然系爭抵押權設定登記之擔保範圍，兩造於代書事務所會算時，已約定以債權本金加計二成利息來設定擔保金額，而不另計利息、遲延利息，經證人陳次雄證述明確，如前所述，且依被告抗辯之本金23,770,000元加計二成，總額確為28,524,000
元 ，核與證人陳次雄之證言相符，是以系爭抵押權設定擔保債權總額28,524,000元，尚無不合。又系爭抵押權既為一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，系爭抵押權設定登記時，兩造於105 年5 月3 日至代書事務所會算債權總額，確認兩造間有28,524,000元借款本息債權存在，並據此辦理抵押權設定登記，尚屬合理，原告主張被告之抗辯為該日期之借款等語，無足憑採，是其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即無理由。又系爭抵押權所擔保債權既屬存在，原告併請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬無據，況系爭不動產業經強制執行由他人拍定取得所有權，並經地政機關塗銷抵押權設定登記，有土地、建物登記謄本可稽，亦無再予塗銷必要，自應駁回原告之請求，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 林芊蕙附表一：
┌─┬──────────────────┬──────┬──┐│編│ 土地地號、建號及門牌 │ 面積 │權利││號│ │（平方公尺）│範圍│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │87.92 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○號土地 │102.94 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │2288 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │2288 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○○號土地 │1487 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│6 │高雄市○○區○○段○○○ ○號建物 │鋼筋混凝土造│全部││ │門牌號碼:高雄市○○區○○路○○○號 │三層樓，總面│ ││ │ │積229.99平方│ ││ │ │公尺 │ │└─┴──────────────────┴──────┴──┘附表二：
┌─┬──────────────────┬──────┬──┐│編│ 土地地號、建號及門牌 │ 面積 │權利││號│ │（平方公尺）│範圍│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地 │101 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地 │116 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地 │16 │全部│├─┼──────────────────┼──────┼──┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │加強磚造二層│全部││ │門牌號碼:高雄市○○區○○路○○號 │樓房，總面積│ ││ │ │99.49 平方公│ ││ │ │尺 │ │├─┼──────────────────┼──────┼──┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○○號建物 │鋼筋混凝土造│全部││ │門牌號碼：高雄市○○區○○路○○號 │三層樓房，總│ ││ │ │面積305.98平│ ││ │ │方公尺，附屬│ ││ │ │建物陽台面積│ ││ │ │8.10平方公尺│ │└─┴──────────────────┴──────┴──┘