臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度重訴字第56號原 告 蔡季芳訴訟代理人 藍慶道律師被 告 李坤臻訴訟代理人 蔡淑娟律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國108 年4 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告所有如附表所示之不動產，於民國一百零一年七月九日設定普通抵押權共同擔保債權總金額新臺幣壹佰柒拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告所有如附表所示之不動產經高雄市政府地政局仁武地政事務所於民國一百零一年七月九日以仁登字第六○○六○號收件所為之民國一百零一年七月九日預告登記予以塗銷。
被告不得持本院民國一百零六年度司拍字第一二四號裁定為執行名義對原告為強制執行。
本院民國一百零六年度司執字第三二七一八號拍賣抵押物等強制執行事件對原告所為強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊為如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，伊因有資金需求，於民國101 年7 月6 日由訴外人陳品誠陪同與被告（即榮華當舖）接洽，伊向被告（即榮華當舖）借款新臺幣（下同）1,400,000 元（下稱系爭借款），約定利息為月息2.5 ％，伊當時提供一批價值1,400,000元之瑪瑙首飾（下稱系爭質當物）作為質當品，經被告收受，伊並當場簽署當票、本票及收據，因被告要求雙重保障，兩造並約定以系爭不動產為被告設定擔保債權總金額1,700,
000 元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）及另辦理預告登記（下稱系爭預告登記），惟被告並未交付借款予伊，被告雖有匯入1,206,000 元至南山國際有限公司（下稱南山公司）之帳戶，然伊係於101 年7 月6 日簽署收據，原告匯款時間係同年月10日，該收據內容與事實不合，且伊與南山公司係不同之權利義務主體，兩造間並無借款契約關係存在。倘認伊有收受借款，伊僅收到1,206,000 元，不得將被告預扣3個月之利息105,000 元、代辦貸款介紹費70,000元及代書費用19,000元計入系爭借款之本金。其後，因伊已逾越1 個月之質當物取贖期間，系爭質當物已流當，由被告取得所有權，系爭質當物所擔保之債權同時消滅，因系爭抵押權與系爭質當物所擔保者為同一債權，則系爭抵押權已因其所擔保之債權消滅，而隨同消滅。另兩造間並無談及其他約定系爭不動產所有權移轉登記之事項，至多僅係為擔保系爭抵押權之流抵約定或係為擔保系爭借款債權之性質，此與預告登記所載不合，顯係兩造間通謀虛偽意思表示，而屬無效，是系爭抵押權及預告登記均因失所附麗而應予以塗銷。系爭質當物早已流當，伊不察致歷年來持續按月繳納共51期之利息，總計給付1,785,000 元，顯屬無法律上原因而為之給付，依不當得利法理，被告應返還伊，伊暫先為一部請求，請求被告返還579,000 元。如認系爭質當物所擔保之債權尚未完全消滅，伊歷年來繳納之利息應先抵充費用，次充利息，再充原本，且兩造最後之意思表示應係系爭抵押權設定契約，其內已明示約定利息為「無」，則伊不明所以，持續繳納利息，至遲至第35期時，系爭借款債權已然全數清償，且有溢繳之情形，嗣後數期之利息繳納均屬無法律上原因之溢繳，被告應依不當得利法理返還予伊。又如認本件利息應以年息20％計算，伊於繳納第51期之利息時，斯時系爭借款債權本金至多僅餘22,956元。從而，系爭抵押權所擔保之債權已因民法第899 條之2 規定或清償而消滅，被告應將系爭抵押權登記塗銷，其執本院106 年度司拍字第164 號裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，向本院聲請拍賣系爭不動產，伊自得請求被告不得執系爭裁定對伊為強制執行，並請求撤銷本院106年度司執字第32718 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對伊所為之執行程序，暨請求被告返還579,000 元等語。爰依民法第767 條第1 項、第179 條、強制執行法第14條第2項等規定，求為判決：㈠確認兩造間以系爭不動產於101 年
7 月9 日共同擔保設定170 萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。㈡被告應將原告所有之系爭不動產於101 年7 月9日共同擔保設定170 萬元之抵押權登記予以塗銷。㈢被告應將系爭不動產於高雄市地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政事務所）收件101 年7 月9 日60060 號之預告登記予以塗銷。㈣被告不得持系爭裁定為執行名義對原告所有之系爭不動產為強制執行。㈤系爭執行事件之強制執行事件，應予以撤銷。㈥被告應返還原告579,000 元，並自準備書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈦聲明第㈥項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊係榮華當舖之負責人，原告因有資金投資週轉需要，經訴外人文賜美（即貸款代辦行銷公司）介紹，由陳品誠陪同於101 年7 月6 日向伊借款1,400,000 元，兩造約定月息2.5 ％，原告並簽立同額本票及當票予伊，因原告係向當舖借款，兩造另約定以系爭不動產為伊設定普通抵押權，並依業界習慣，擔保債權金額依原借貸金額1,400,000 元，加計2 成，設定為1,700,000 元，且有流抵約定，原告並授權由陳品誠為其處理借款事宜。被告借款當時同意依當舖業之利息約定月息2.5 ％，即每月利息35,000元，並未逾越當舖業法第11條年利率不得超過30％之限制，且原告同意負擔代書費用及代辦借款介紹費，伊乃於原告辦畢各項契據及設定登記後，將借款1,400,000 元扣除預扣3 個月利息105,
000 元、代書費用19,000元及代辦借款介紹費70,000元後，依原告指示將餘款1,206,000 元匯入南山公司之帳戶，經查原告為南山公司之監察人，則原告指示伊將借款匯入該公司，自屬合理。此外，原告於起訴狀自認陳品誠有按月為其繳納借款利息，足認原告確有收受被告交付之借款。另因兩造間有流抵之約定，故代書辦理系爭抵押權設定登記時，一併辦理預告登記，於法並無不合。原告迄今僅清償利息，尚未償還本金，且自106 年1 月起迄今即未再繳付任何款項，故原告就系爭借款尚有本金1,400,000 元及自106 年1 月起迄今之利息尚未清償。依民法第861 條規定，系爭抵押權擔保之範圍包括原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，迄至伊聲請拍賣系爭不動產之時，原告應給付借款本金1,400,000 元及利息合計早已逾系爭抵押權擔保之債權金額1,700,000 元，是原告請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行事件之執行程序，均無理由。因原告借款金額達1,400,
000 元，金額甚高，故除原告提供之質當物外，兩造另約定以系爭不動產設定抵押權供擔保，且原告提供之系爭質當物並不值錢，兩造間就系爭借款合意之擔保品已非單純之質當品，尚包括系爭不動產，是本件與民法第899 條之2 所定單純營業質不同，並無該條規定之適用。原告依約定所給付之利息，應屬任意給付，不得請求伊返還，亦不得主張先抵充本金等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院於108 年4 月2 日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第163 至164 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈原告係系爭不動產及門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○ 號之未保存登記建物之所有權人。
⒉原告因有資金需求，於101 年7 月6 日由陳品誠陪同與
被告（即榮華當舖）接洽，原告向被告即榮華當舖借款1,400,000 元，約定利息月息2.5 ％，原告當場簽署當票（下稱系爭當票）、本票及收據（本院卷第11至12頁），原告提出並交付之瑪瑙手鍊等8 項物品即系爭質當物（如本院卷第151 頁正反面）作為質當物品，兩造並約定以系爭不動產為被告設定擔保債權總金額1,700,00
0 萬元之普通抵押權（擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於101 年7 月6 日簽立之金錢消費借貸契據，並有「本抵押權所擔保之債務屆清償期而未清償時，抵押權人得請求抵押人將擔保物所有權移轉登記予抵押權人」之流抵約定），及為被告辦理系爭預告登記（即未辦妥所有權移轉登記予被告前，原告不得移轉及設定予他人），並於101 年7 月9 日辦妥抵押權及預告登記。
⒊辦理抵押權設定登記、預告登記之土地登記申請書（抵
押權登記）、土地/ 建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書（預告登記）及預告登記同意書上之簽名、印文係原告所親簽及蓋章，印鑑證明亦為原告所提供，上開登記事項係由地政士翟翠萍代理為之。
⒋原告簽署之系爭當票上記載「當價：壹佰肆拾萬元」、
「月息：2.5 分」、「質當物品名稱：瑪瑙手鏈等珠寶；件數：1 式」、「當期：101 年7 月10日」、「取當件以1 個月為期限」；「取贖者：蔡季芳」。
⒌榮華當舖係獨資經營之商號，被告於101 年7 月間係榮華當舖之負責人。
⒍被告於101 年7 月10日將系爭借款中之1,206,000 元存
入南山公司之帳戶，上開1,206,000 元係扣除前3 個月利息105,000 元、代書費用19,000元及代辦借款介紹費70,000元後之金額。南山公司於105 年9 月26日變更組織及更名為水說話生活科技股份有限公司，原告為該公司股東，陳品誠擔任董事長，原告擔任監察人。
⒎被告自101 年10月12日起至105 年12月12日止有收到以
原告或第三人名義匯入被告帳戶之系爭借款每月利息35,000元，合計為51期利息，共1,785,000 元。
⒏被告以原告尚未清償系爭借款為由，向本院聲請拍賣系
爭不動產，本院以系爭裁定准予拍賣，嗣被告持系爭裁定對原告聲請強制執行，本院以系爭執行事件受理。原告就系爭執行事件聲請停止執行，經本院以106 年度聲字第137 號裁定准予停止執行，系爭執行事件之執行程序尚未終結。
㈡爭執事項：
⒈被告有無交付系爭借款予原告？交付借款金額為若干元
？⒉本件是否有民法第899條之2規定之適用？⒊系爭借款債權是否已因民法第899 條之2 規定或清償而
消滅？原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權設定登記、預告登記，有無理由？原告請求被告不得執系爭裁定對原告所有之系爭不動產為強制執行，及請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，是否有據？⒋原告依民法第179 條規定，請求被告返還579,000 元，
有無理由？
四、得心證之理由：㈠被告有無交付系爭借款予原告？交付借款金額為若干元？
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474 條定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判意旨參照）。
⒉被告抗辯其係榮華當舖負責人，原告於101 年7 月6 日
向其借款1,400,000 元，兩造約定利息之利率為每月2.
5 ％，原告並簽立同額之當票及本票予被告，原告另提供系爭不動產為其設定抵押權等語，原告固不否認其曾向被告借款1,400,000 元，雙方間已有借貸契約之意思表示合致，惟否認被告有交付借款之事實，是被告應先舉證證明其對原告有交付借款款項之事實。查被告陳稱其於101 年7 月10日將原告所借1,400,000 元借款扣除前3 個月利息105,000 元、代書費用19,000元及代辦借款介紹費70,000元後，依陪同原告前來借款之陳品誠之指示將1,206,000 元匯入南山公司之帳戶，原告有授權陳品誠處理系爭借款事宜，並提出臺灣銀行無摺存入憑條存根為證（本院卷第13頁），參諸原告於本院到庭自陳：陳品誠係其朋友，大概是8 年前認識；其與被告接洽貸款事宜時，陳品誠也一同在場；當時被告有提議其可以借到100 多萬元，正確的情況是由陳品誠代為處理，因為是陳品誠幫其介紹的；其向被告借錢後，一直到提起本件訴訟前，都沒有向被告詢問過為何尚未給付借款之事，其當時急需用錢，先跟陳品誠借了18萬元急用，後續就是由陳品誠代為處理系爭借款；因為陳品誠借錢給其應急，所以其向被告借款部分，陳品誠需要幫忙繳利息等語，有本院107 年8 月16日言詞辯論筆錄附卷可憑（本院卷第53頁、第58至59頁），依上可知，原告於101 年7 月間因急需用錢，而向被告借款，原告當時有授權由陳品誠為其處理系爭借款事宜，包括指示被告交付借款之方式及按月向被告償還利息等，堪認陳品誠係原告之代理人，被告依陳品誠之指示將1,206,000 元匯入南山公司之帳戶，即已踐行向原告交付借款之行為，故被告已交付借款予原告。再依原告所述其於借款當時提供之系爭質當物價值1,400,000 元，系爭質當物係爺爺傳給她的，爺爺跟她說這些東西很寶貴，原告同時又以系爭不動產為被告設定抵押權，為被告提供雙重保障等語，則原告向被告借款之時，將其所認為如此貴重且具紀念意義之質當物交付被告，並提供土地設定抵押權作擔保，且依原告自陳其當時急需資金周轉，果若被告未曾向原告交付借款，衡情原告理應積極確認被告有無依約交付借款，並催促被告交付借款，絕無可能置之不理，然自原告於101 年7 月6 日向被告借款之時迄至原告提起本件訴訟時，已5 年有餘，原告卻從未向被告或陳品誠質疑被告並未交付借款之事，原告上開舉措顯悖於常情，更足認被告確有交付借款予原告無訛。原告雖又改口稱其並未授與陳品誠代理權等語，惟原告前開表示由陳品誠代為處理系爭借款事實之舉動，已足認有使被告相信原告已為授權陳品誠辦理系爭借款之表見行為，原告亦應對被告負授權人之責任。
⒊按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為要件，倘若
所擔保之債權已消滅，抵押權即失所附麗，隨同歸於消滅，此乃抵押權消滅上之從屬性，抵押人得請求塗銷之。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則（最高法院102 年度台上字第
20 69 號判決參照）。次按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。故利息先扣之金錢借貸契約，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同。惟超過該預扣之本金金額外之利息，於不違反民法第205 條約定利率之限制者，貸與人就該約定利息並非無請求權（最高法院106 年度台上字第1641號判決意旨參照）。本件被告抗辯系爭借款本金為1,400,000 元，利息以每月
2.5 ％計算，兩造約定代書費用及代辦借款介紹費，由原告負擔，故預扣3 個月利息、代書費用及代辦借款介紹費後，其只須交付原告1,206,000 元等語，然為原告否認。經查，被告於101 年7 月10日實際交付借款之金額為1,206,000 元（詳如不爭執事項⒍所載），復參酌證人文賜美證稱：其從事代辦貸款的工作，其所承辦的案件全部都是由借款人負擔勞務費或介紹費。其介紹給榮華當舖的部分，是由榮華當舖向借款人代收勞務費後，再匯給其，其與榮華當舖間的金錢往來只會有代辦借款的勞務費，不會有其他；其在收到榮華當舖匯入的勞務費70,000元後，有在存摺上寫上原告之姓名「蔡季芳」等語（本院卷第80、81、136 頁），並當庭提出其存摺原本，經本院核對其所陳報之存摺影本與原本相符（本院卷第106 至107 頁、第136 至137 頁），足證被告交付原告之借款除前述1,206,000 元外，尚包括被告為原告代付給文賜美之介紹費（勞務費）70,000元，合計1,276,000 元，至於預扣利息105,000 元及被告抗辯其為原告代付代書費用19,000元部分，被告並未舉證證明兩造合意代書費用應由原告負擔，則預扣利息及代書費用既未實際交付借用人即原告，自不成立金錢借貸契約，系爭借款實際借款本金為1,276,000 元，逾此部分即非系爭抵押權所擔保之借款本金。
⒋此外，兩造固約定系爭借款之每月利息為2.5 ％，惟按
抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，已如前述，查系爭不動產登記謄本及系爭抵押權之抵押權設定契約書記載：「擔保債權總金額：新臺幣170 萬元整」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於101 年7 月
6 日簽立之金錢消費借貸契據」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」、「其他擔保範圍約定：⒈對債務人取得執行名義之費用。⒉強制執行之費用。⒊參與分配之費用。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌因債務不履行而發生之損害賠償。」（審訴卷第33至40頁、第48至49頁反面），可見系爭抵押權登記之擔保債權範圍並未包含「利息」，則兩造間之借貸契約即系爭當票雖有約定利息及利率為月息2.5 ％，惟未經依法登記，不生物權效力，自不在系爭抵押權擔保之債權範圍內。被告單純以民法第861 條規定辯稱上開每月利率
2.5 ％之利息亦在系爭抵押權擔保之範圍，而未細究兩造間抵押權設定契約書及登記並未將利息納入擔保範圍之內，被告上開所辯與事實不合，無足採取。
㈡本件是否有民法第899條之2規定之適用？
⒈按質權人係經許可以受質為營業者，僅得就質物行使其
權利。出質人未於取贖期間屆滿後五日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權同時消滅。前項質權，不適用第889 條至第895 條、第899 條、第899 條之1 之規定，民法第899 條之2 定有明文。此條文乃96年3 月28日修正公布，並於96年9 月28日施行，其立法理由載明：「當舖或其他以受質為營業者所設定之質權，通稱為『營業質』。其為一般民眾籌措小額金錢之簡便方法，有其存在之價值。惟民法對於營業質權人與出質人間之權利義務關係，尚無規定，致適用上易滋疑義，為期周延明確，爰增訂本條規定。為便於行政管理，減少流弊，以受質為營業之質權人以經主管機關許可者為限。又鑑於營業質之特性，質權人不得請求出質人清償債務，僅得專就質物行使其權利，即出質人如未於取贖期間屆滿後五日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權同時消滅，爰參酌當舖業法第4 條、第21條之精神，增訂第1 項。營業質雖為動產質權之一種，惟其間仍有不同之處，爰於第二項明定最高限額質權、質權人之孳息收取權、轉質、質權之實行方法、質物之滅失及物上代位性等均不在適用之列」。
⒉原告主張其於101 年7 月6 日前往被告經營之榮華當舖
借款1,400,000 元，並提供系爭質當物作為擔保，及簽署本票及系爭當票等情，有系爭當票附卷可稽（本院卷第11頁），並經本院向臺南市政府警察局函查屬實，有臺南市政府警察局108 年3 月7 日函及所附當票及質當物之照片附卷可證（本院卷第150 至151 頁反面），且為兩造所不爭執，系爭當票明確記載當物為「瑪瑙手鍊等珠寶1 式」，並記載「當期：101 年7 月10日」、「取當件以1 個月為期限」、「質當物品逾期流當變賣，不另行通知，當票隨即作廢，不得異議」等語，而被告既係經營當舖，並據其提出臺灣省當舖商業同業公會聯合會之公告為證（本院卷第10頁），系爭當票已載明當物名稱，自有民法第899 條之2 規定之適用。況營業質之立法目的即在規範當舖或其他以受質為營業者與出質人間之權利義務關係，如當舖或其他以受質為營業者尚可任意選擇是否適用，將使其輕易規避民法第899 條之
2 規定，無異形同具文，是被告辯稱除系爭質當物外，兩造另約定以系爭不動產設定抵押權供擔保，兩造間就系爭借款合意之擔保品已非單純之質當品，尚包括系爭不動產，本件與民法第899 條之2 所定單純營業質不同，並無該條規定之適用，且兩造間並無約定當期，只是在系爭當票上以戳章蓋印為制式性記載等語，尚無可採。
⒊被告復又抗辯原告提供之系爭質當物不值錢，因原告借
貸金額過高，其於借貸時即與原告約定以系爭不動產設定抵押權供擔保等語。查系爭當票明確記載瑪瑙手鍊等珠寶1 式為當物即系爭質當物，被告亦當場收受及直接占有系爭質當物，並未返還原告，縱被告認原告提供之系爭質當物不足以清償系爭借款，依民法第899 條之2規定，被告仍僅得專就質物行使其權利，原告未於取贖期間即101 年8 月10日屆滿後5 日內取贖系爭質當物時，即由被告經營之榮華當舖取得系爭質當物之所有權，系爭質當物所擔保之系爭借款債權同時消滅，而系爭質當物與系爭不動產所擔保者為同一借款債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，系爭抵押權自隨同消滅。
㈢系爭借款債權是否已因民法第899 條之2 規定或清償而消
滅？原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權設定登記、預告登記，有無理由？原告請求被告不得執系爭裁定對原告所有之系爭不動產為強制執行，及請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，是否有據？⒈系爭借款債權是否已因民法第899 條之2 規定或清償而
消滅？原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權設定登記、預告登記，有無理由？⑴查被告所營之榮華當舖依民法第899 條之2 規定已取
得系爭質當物之所有權，系爭質當物所擔保之債權同時消滅，而系爭質當物與系爭抵押權所擔保者為同一借款債權，基於抵押權消滅上之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅。準此，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。另系爭借款債權已因民法第899 條之2 規定之適用而消滅，本院就系爭借款債權是否因清償而消滅一節，茲不另贅述。
⑵按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法
第767 條第1 項中段定有明文。次按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1 第1 、2 項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權並不存在時，該預告登記亦無依據，應予塗銷。
⑶查系爭抵押權為普通抵押權，擔保被告對原告之借款
債權，系爭抵押權已無擔保之債權存在，已如前述，則依抵押權從屬性原則，系爭抵押權當失所附麗，應隨同消滅，被告拒絕塗銷系爭抵押權，致系爭抵押權之設定登記與實際權利狀態不符，對原告之所有權當有所妨害，是原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應予准許。
⑷另觀諸系爭預告登記同意書記載：「茲為請求權人李
坤臻（即被告）聲請保全下列不動產（即系爭不動產）所有權移轉登記及他項權利設定負擔之請求權，立同意書人（即原告）爰依土地法第79條之1 規定同意所有下列之不動產向地政機關辦理預告登記，恐口無憑，立此為據」，仁武地政事務所並據此辦理預告登記，而於系爭不動產之登記謄本記載「101 年7 月9日60060 號辦理預告登記，請求權人：李坤臻……，未辦妥所有權移轉予請求權人前不得移轉及設定予他人，義務人：蔡季芳」，有仁武地政事務所檢送之預告登記申請書、預告登記同意書、系爭不動產登記公務用謄本等件在卷可憑（審訴卷第33至40頁、第53至54頁反面），查兩造均主張系爭預告登記係為擔保兩造於系爭抵押權所約定「本抵押權所擔保之債務屆清償期而未清償時，抵押權人得請求抵押人將擔保物所有權移轉登記予抵押權人」之流抵條款，顯見系爭預告登記係在保全被告將來依流抵約定對原告取得之系爭不動產所有權移轉登記請求權，則原告主張兩造間並無談及其他約定系爭不動產所有權移轉登記之事項，系爭預告登記係兩造間通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，殊無足採。又系爭抵押權已消滅，是以被告即無從依流抵約定對原告主張系爭不動產之所有權移轉登記請求權，而系爭預告登記係為保全前述不動產所有權移轉登記請求權，具有從屬性，被告就系爭不動產既無所有權移轉登記請求權，依前揭說明，原告即得請求被告塗銷系爭預告登記。
⒉原告請求被告不得執系爭裁定對原告所有之系爭不動產
為強制執行，及請求系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，是否有據？⑴按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成
立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。
⑵查系爭抵押權雖登記擔保債權1,700,000 元，惟其所
擔保之系爭借款債權數額僅有1,276,000 元，且系爭借款債權業已消滅，業經本院審認如前。從而，被告自已不得實行系爭抵押權，系爭裁定乃與確定判決無同一效力之執行名義，原告自得以執行名義成立前，系爭借款債權全部有消滅之事由，而提起債務人異議之訴，請求排除執行名義之執行力，是原告請求被告不得執系爭裁定為執行名義對其聲請強制執行，系爭執行事件對其所為強制執行程序應予撤銷，自屬有理。
㈣原告依民法第179 條規定，請求被告返還579,000 元，有
無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條固有明文，惟因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，同法第18
3 條第3 款亦有明文。⒉查兩造間確有金錢消費借貸契約關係存在，並約定月息
2.5 ％，已如前述，雖被告對原告之系爭借款債權已因民法第899 條之2 規定之適用而歸於消滅，然質當物於取贖期間屆滿後，當舖業者得直接將質當物流當變賣，當舖業者不得再向持當人請求清償借款，此為公眾皆知之事理，且原告亦主張系爭借款債權已因其未於取贖期間屆滿後5 日內取贖而歸於消滅，從而原告就其對被告所負之系爭借款債務已因上開原因消滅，自為原告所明知，原告主張其不察系爭借款債權已消滅，猶持續按月給付利息等語，顯屬推託之詞，不足採信。依上說明，原告既明知其已無繼續對被告給付利息之義務，然原告仍任意給付前開借款之利息，依民法第183 條第3 款規定，原告自不得再向被告請求返還所支付利息。此外，原告另又主張被告迄今所受領之1,785,000 元利息均非其所清償等語，依其所述，該等金錢既非原告所支出，原告即未因此受有損害，而與民法第179 條規定之要件不合，是原告依不當得利法律關係，請求被告返還579,
000 元，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、強制執行法第14條第2 項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權登記及預告登記塗銷，被告不得持系爭裁定為執行名義對原告為強制執行，系爭執行事件對原告所為強制執行程序應予撤銷，均應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。又原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭法 官 許慧如附表：
┌──┬──────────┬─────┬────────┬─────────┬──────────┐│編號│ 土地/ 建物標示 │ 權利範圍 │系爭抵押權、預告│系爭抵押權收件字號│系爭預告登記收件字號││ │ │ │登記之登記日期 │ │ │├──┼──────────┼─────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 1 │高雄市○○區○○段 │286/10000 │ 101年7月9日 │仁武地政事務所101 │仁武地政事務所101 年││ │109-18地號土地 │ │ │年7 月9 日仁登字第│7 月9 日仁登字第6006││ │ │ │ │60050 號收件 │0 號收件 │├──┼──────────┼─────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 2 │高雄市○○區○○段 │320/10000 │ 同上 │ 同上 │ 同上 ││ │109-54地號土地 │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 3 │高雄市○○區○○段 │ 全部 │ 同上 │ 同上 │ 同上 ││ │109-5 地號土地 │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼────────┼─────────┼──────────┤│ 4 │高雄市○○區○○段 │ 全部 │ 同上 │ 同上 │ 同上 ││ │134 建號建物（即門牌│ │ │ │ ││ │號碼高雄市仁武區赤吉│ │ │ │ ││ │街16巷6 號房屋） │ │ │ │ │└──┴──────────┴─────┴────────┴─────────┴──────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 黃鈺玲