臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度簡上字第141號上 訴 人 戴榮禮
陳宗慶共 同訴訟代理人 楊譜諺律師複 代理人 鄭健宏律師上 訴 人 張丙昇被 上訴人 蔡郡洋法定代理人 凌宜均兼法定代理人 蔡瑋宸被 上訴人 蔡馬秋娥
蔡逸昌蔡雅婷蔡美惠上 六 人訴訟代理人 謝勝合律師複 代理人 岳忠樺律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國108 年
6 月26日本院岡山簡易庭106 年度岡簡字第149 號第一審判決提起上訴，本院於109 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠確認被上訴人就與上訴人張丙昇所共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如原審判決附圖一所示甲1 部分，面積五一點六八平方公尺之土地，有通行權存在；㈡確認被上訴人就上訴人戴榮禮、陳宗慶所共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如原審判決附圖一所示乙1 部分，面積六○點○九平方公尺之土地，有通行權存在；㈢上訴人應容忍被上訴人於上開甲1 、乙1 部分鋪設道路通行，並將前開通行權範圍內土地上設置之障礙物拆除，不得禁止或妨礙被上訴人之通行部分，及其訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，審判長應定期間先命補正；能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為，民事訴訟法第249 條第1 項第4 款、第49條分別定有明文。次按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條亦規定甚明。且按民事訴訟法第48條規定之承認，不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。查被上訴人蔡郡洋係民國00年0 月0出生，有其個人戶籍查詢資料在卷為憑（本院卷第335 頁），其於提起本件訴訟時為限制行為能力人，係無訴訟能力之人，應由其法定代理人即父母蔡瑋宸、凌宜均共同代理，然於106 年5 月23日提起本件訴訟時，未由其父母為法定代理人，有起訴狀在卷可憑（原審卷一第3 至6 頁），其法定代理權顯有欠缺，惟該等欠缺乃可以補正之欠缺，經本院於109 年2 月18日準備程序期日當庭命蔡郡洋之訴訟代理人於2 週內補正，蔡郡洋之法定代理人蔡瑋宸、凌宜均已於109 年2 月19日共同為蔡郡洋委任訴訟代理人，並具狀列蔡瑋宸、凌宜均為蔡郡洋之法定代理人，且蔡郡洋之法定代理人蔡瑋宸及複代理人並已於本院
109 年3 月26日準備程序當庭表示追認先前於原審及本院所為之一切訴訟行為，有陳報狀、委任狀及上開準備程序筆錄可憑（本院卷第353 、355 、375 頁），依民事訴訟法第48條規定，前開程序之瑕疵業已除去，本院自得續行審理並為實體判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：坐落於高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱655 號土地）為被上訴人共有，655 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，被上訴人自74年間起均通行與上訴人張丙昇共有之同段653 地號土地，及上訴人戴榮禮、陳榮慶共有之同段654 地號上如原審判決附圖一（下稱附圖一）所示甲1 及乙1 之道路，迄今已30餘年，並於91年間取得高雄市○○區○○路○○○ 巷○ ○○ 號之門牌初編。又被上訴人另案對張丙昇請求土地所有權移轉事件，經本院以105 年度簡上字第47號判決（下稱前案判決）認定被上訴人之被繼承人蔡文傳與訴外人李德宜就分割前653 地號土地上Ａ部分土地即附圖一方案中所示甲1 部分之土地存有買賣關係以供通行，張丙昇應移轉分割後653 地號土地之應有部分予李德宜，再由李德宜移轉登記予被上訴人，顯見被上訴人就甲1 部分之道路與張丙昇間存有買賣關係，且張丙昇同意被上訴人通行使用甲1 部分之土地，雙方間存有意定通行權。再者，被上訴人既自74年間起即通行附圖一所示甲1 、乙1 之道路30餘年，堪認上開通行方式應為通行之必要範圍，亦可維持土地上通行之安定性，並未造成通行過大負擔。且653 、654地號土地均為農牧用地，附圖一通行方案並未造成上訴人種植面積減少，且上訴人主張日後也會分割土地，其等分割後亦須藉由附圖一方案之道路通行，並無造成農地一分為二之情形，亦不影響654 地號土地上之農業使用目的。若依上訴人所主張原審判決附圖二（下稱附圖二）所示c 、d 部分土地之通行方式，尚須在654 地號土地上另闢道路，或使被上訴人將655 地號土地上之主要建物拆除，難謂損害最小之適宜道路。上訴人所主張之附圖二通行方案將使被上訴人須拆除主要建物，重新整劃655 地號土地方能利用附圖二之通路，上訴人所得利益極少，被上訴人所受損害極大，上訴人亦有權利濫用之虞。另上訴人戴榮禮及陳榮慶約於107 年3 月間將附圖一所示乙1 道路設置障礙物，致被上訴人無法經由附圖一所示道路對外通行，爰依民法第787 條提起本件訴訟。求為判決：㈠確認被上訴人就與張丙昇所共有653 地號土地如附圖一所示甲1 部分，面積51.68 平方公尺之土地，有通行權存在。㈡確認被上訴人就戴榮禮、陳宗慶所共有坐落
654 地號土地如附圖一所示乙1 部分，面積60.09 平方公尺之土地，有通行權存在。㈢上訴人應容忍被上訴人於上開甲
1 、乙1 部分鋪設道路通行，並將前開通行權範圍內土地上設置之障礙物拆除，不得禁止或妨礙被上訴人之通行。
二、上訴人戴榮禮、陳宗慶則以：上訴人前於102 年6 月25日以被上訴人之被繼承人蔡文傳為被告，請求蔡文傳拆除所占用重測前高雄市○○區○○○段○○○○○○ ○號（重測○○○區○○段○○○ ○號）土地之地上物，並返還所占用之土地及不當得利予土地所有權人，嗣經移送調解後，被上訴人同意於
105 年12月31日返還占用之654 號土地予上訴人，而成立臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102 年度移調字第65號調解筆錄在案，且上訴人就被上訴人占用654 號土地部分提起請求給付租金訴訟，亦據同院103 年度岡簡字第106 號判決被上訴人應給付相當不當得利之租金，足見兩造間就654 號土地並無買賣關係存在。又被上訴人提出之附圖一通行方案顯然不利上訴人就654 地號土地之利用，破壞土地之完整性，並有礙於土地整體價值，並非損害鄰地最少之方法。被上訴人可往東經由654 、653-2 地號土地上地籍線旁如附圖二所示c 、d 部分之土地往北通行至公路，亦可往西沿654 、
653 、652 地號土地之西側地籍線旁之土地通行至公路（下稱方案三，通行範圍見本院卷第307 頁所載g 、f 、e 部分之土地），非必通行附圖一甲1 及乙1 之土地，以致破壞65
4 、653 地號土地之完整性，有礙土地之利用及減損價值，且不利於654 號土地之灌溉作業。又上訴人已與653-2 、65
2 地號土地之地主達成協議，願提供附圖二c 、d 部分或方案三g 、f 、e 部分之土地供被上訴人通行，該通路寬度約達3.2 公尺，可供大型農耕機具通行，上訴人更已於附圖二所示c 、d 部分之土地上開闢通路，被上訴人所有之655 地號土地上東半部之承租人早已由該通路對外通行至公路等語資為抗辯。並聲明：被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人張丙昇則以：被上訴人所主張之附圖一通行方案將65
3 地號土地分成兩塊，無法維持土地之完整性，伊希望伊的土地能完整等語。並聲明：被上訴人於第一審之訴駁回。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，判決㈠確認被上訴人就與張丙昇所共有653 地號土地如附圖一所示甲1 部分，面積51.68平方公尺之土地，有通行權存在。㈡確認被上訴人就戴榮禮、陳宗慶所共有坐落654 地號土地如附圖一所示乙1 部分，面積60.09 平方公尺之土地，有通行權存在。㈢上訴人應容忍被上訴人於上開甲1 、乙1 部分鋪設道路通行，並將前開通行權範圍內土地上設置之障礙物拆除，不得禁止或妨礙被上訴人之通行，另駁回被上訴人假執行宣告之聲請。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（按：原審判決駁回被上訴人聲請假執行之宣告部分，未據提起上訴，已告確定）。
五、本院於109 年2 月18日、同年3 月26日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第345 至349 頁、第
377 頁）：㈠不爭執事項：
⒈655 地號土地為被上訴人所共有，655 地號土地為袋地。
⒉655 地號土地之北側鄰地為654 地號土地。654 地號土
地之北側鄰地由西至東依序為653 、653-1 、653-2 地號土地。653 、653-1 地號之北側為652 地號土地，653-2 地號土地之北側分別為652 、409 地號土地。652、408、409 地號土地上有致遠路通過。
⒊654地號土地為陳宗慶及戴榮禮共有。
⒋被上訴人起訴時，653 地號土地為張丙昇單獨所有，嗣
於訴訟進行中，因蔡馬秋娥、蔡瑋宸、蔡美惠、蔡逸昌及蔡雅婷（下合稱蔡馬秋娥5 人）、訴外人蔡美麗與張丙昇間前案判決確定，蔡馬秋娥5 人及蔡美麗於108 年
5 月31日因判決移轉（原因發生日期：107 年2 月23日）而登記取得653 地號土地之應有部分，653 地號土地現為張丙昇、蔡馬秋娥5 人及蔡美麗共有。
⒌653-2 地號土地為張修睿、蔡馬秋娥5 人及蔡美麗共有。
⒍被上訴人之被繼承人蔡文傳於74年間起占用654 、653
地號土地上如附圖一所示之甲1 、乙1 部分之土地通行。上開甲1 、乙1 之通路僅供655 地號土地之所有人對外通行，並非既成道路，亦未供公眾及不特定人通行。
蔡文傳及後續取得655 地號土地之所有人通行654 地號土地之乙1 部分，未經654 地號土地之所有權人同意。
⒎陳宗慶、戴榮禮前對蔡馬秋娥5 人就654 地號土地提起
拆屋還地訴訟，經移付調解後，雙方成立調解，蔡馬秋娥5 人同意於105 年12月31日將占用654 地號土地之地上物拆除，並將占用部分之土地騰空返還陳宗慶、戴榮禮，有高雄地院102 年度移調字第65號調解筆錄可稽（原審卷一第62頁正反面）。上開遭蔡馬秋娥5 人占用之
654 地號土地乃附圖一所示乙1 部分之土地。嗣蔡馬秋娥5 人未依調解筆錄履行，陳宗慶、戴榮禮聲請強制執行，經本院以106 年度司執字第1866號強制執行事件受理，乙1 部分土地上之地上物已於107 年3 月19日拆除，陳宗慶、戴榮禮已於該處種植樹木。
⒏被上訴人之被繼承人蔡文傳於655 地號土地上有興建住
家、豬舍、飼料槽及污水處理池等建物及地上物，現為被上訴人所有，被上訴人之住家位於本院卷第175 頁正攝影像圖所標示Ａ之處，豬舍位於標示Ｂ之處、飼料槽位於標示Ｃ之處，污水處理池位於標示Ｄ之處。
㈡爭執事項
被上訴人主張655 地號土地對外通行方式為經由附圖一甲
1 及乙1 部分所示之土地，有無理由？
六、得心證之裡由：㈠被上訴人提起本件訴訟，有無法律上確認利益？
⒈按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍
內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787 條第2 項及準用第779 條第
4 項所明定。參之第779 條第4 項規定於98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語。被上訴人於原審訴請確認其對653 、654 地號土地如附圖一所示甲
1 、乙1 部分之土地有通行權存在，且於本院仍主張係請求確認其等對甲1 、乙1 部分之土地有通行權存在之方案等語（本院卷第413 頁），依其聲明係就某特定位置、範圍之土地通行權，請求法院予以具體確認，是認本件訴訟性質核屬確認之訴。
⒉次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律
上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人既抗辯被上訴人所有之655地號土地，尚可以其他通行方案可對外通行，無須通行上開甲1 及乙1 部分之土地等語。足認被上訴人主張就
653 、654 地號土地上甲1 、乙1 部分土地有通行權存在，在未經法院判決確定前，其法律關係即屬不明，且此種不安之狀態，得經被上訴人以對上訴人之確認判決將之除去，依上開說明，被上訴人提起本件訴訟即有確認利益。
㈡被上訴人主張655 地號土地對外通行方式為經由附圖一甲
1 及乙1 部分所示之土地，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項前段、第2 項定有明文。經查，655 地號土地與公路無適宜之聯絡，鄰近655 地號土地之公路，乃位於652 、653 、653-1 、653-2 、40
9 地號土地北側之致遠路，655 地號土地之北側鄰地為
654 地號土地。654 地號土地之北側鄰地由西至東依序為653 、653-1 、653-2 地號土地等情，業經原審勘驗屬實，並有航照圖可稽（本院卷第175 頁），且為兩造所不爭執。是可知655 地號土地確為袋地，依上開規定，被上訴人得請求通行周圍地以至公路。
⒉次按民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地
之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度台上字第2653號民事判決意旨參照）。即袋地通行權所生之相鄰關係，乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因追求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴大，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之，則主張通行權時，除應考量必要性、目的性外，尚需慮及比例原則。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行必要之土地距離、相鄰土地利用人利害得失以及其他各種情事，按具體事例判斷之，且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經查：
⑴被上訴人主張之附圖一方案即通行甲1 、乙1 土地：
依被上訴人主張之附圖一通行方案，位於周圍地即65
4 、653 地號土地之甲1 、乙1 部分之土地之路長約34公尺（按土地複丈成果圖所示比例尺1/1000換算得出），占用654 、653 地號土地之面積分別為60.09平方公尺、51.68 平方公尺，合計111.77平方公尺，且為直線道路，將654 、653 地號土地一分為二，該通行道路若未彎曲或轉角，將造成周圍地即654 、65
3 地號土地之農地使用受限，尤其653 地號土地面積為699.12平方公尺，依附圖一所示通行位置貫穿653地號土地上中間略偏東側之位置，造成653 地號土地一分為二，兩邊形狀呈不規則，且東側土地之南邊寬度僅餘11公尺，北邊寬度僅餘14公尺（按土地複丈成果圖所示比例尺1/1000換算得出），此觀諸附圖一即明，顯見附圖一方案通行653 地號土地上甲1 部分之土地嚴重危害653 地號土地未來之利用，造成653 地號土地損害過鉅。依上所述，附圖一之通行方案，對
653 、654 地號土地將來之利用及其價值之影響不小，應認此通行方案影響周圍地非小，自非適宜。
⑵上訴人主張之附圖二方案，即通行c 、d 部分土地：
①附圖二通行方案經由654 地號土地上之d 部分土地
，再與653-2 地號土地上之c 部分土地銜接，653-
2 地號土地為張修睿、蔡馬秋娥5 人及蔡美麗共有，附圖二通行方案沿654 、653-2 地號土地東邊之地籍線通行，仍保有上開二土地之完整性，不致將土地從中劃分，造成鄰地難以完成使用之弊，復足供農地之通常使用，且c 、d 部分土地之路長約28公尺（按土地複丈成果圖所示比例尺1/1000換算得出），分別占用653-2 、654 地號土地之面積各為
26.52 平方公尺、71平方公尺，合計97.52 平方公尺，其使用面積亦較附圖一方案所使用之面積為少，對於鄰地造成之損害較低。
②被上訴人雖主張附圖二方案將造成其需拆除主建物
或另行闢路，並非最適宜之方案等語。惟按所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言。土地是否不能為通常之使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問。又民法第787 條第1 項所定之通行權，固在調和個人所有之利害關係，也在充分發揮袋地之經濟效用為目的，然依大法官會議釋字第400號解釋：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益、及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。」意旨，人民財產權之保障免受第三人之侵害，應優先適用。故在審酌有無容忍通行他人土地之前，應先就通行權人是否能在自有之土地上排除通行之困難方面考量之（最高法院92年度台上字第1058號裁判意旨參照）。揆諸前揭說明，袋地通行權所生之相鄰關係，乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因追求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故而本件被上訴人應先就其是否能在自有之土地上排除通行之困難方面考量之，並擇對鄰地損害最少之處所及方法為之，而非擇對通行權人自己之土地或建物損害最少之處所及方法為之。查，被上訴人所述經由其自己所有655 地號土地上北側之土地通往附圖二方案之通路而須拆除之建物為豬舍，經核位於655 地號土地上北側第一座豬舍之牆壁為磚瓦材質，屋頂為石棉瓦材質，有照片可稽（原審卷一第251 、254 頁），該等材質之建物縱經部分拆除及重新修補，被上訴人所需花費之費用非高。再者，655 地號土地上由北至南共有5 座豬舍，有原審107 年3 月13日勘驗筆錄可稽（原審卷一第184頁），觀諸現場照片及航照圖（原審卷一第233 、
254 頁、本院卷第175 頁）顯示自北邊起算之第二座豬舍與第三座豬舍間留有通道，可供通往655 地號土地上之東半部，雖該通道之西側出入口經被上訴人設置飼料槽（如本院卷第175 頁所示Ｃ之處）而無法通行，惟該飼料槽係可移動之設備，被上訴人僅需將飼料槽移至他處，亦可經由該通道通行至
655 地號土地上之東半部後，再於655 地號土地上開闢通路銜接附圖二之通路以至公路。依上說明，被上訴人行經附圖一通行方案所示甲1 、乙1 之土地，對被上訴人而言固然屬最便捷、花費最小之方案，但此非袋地通行權所應審酌者，袋地通行權在於調和土地相鄰之關係，及促進袋地之經濟效用，故民法第787 條第2 項規定，須擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，並非只考量對袋地最便利及適宜之通行方案，本件自整體觀之，655 地號土地以經附圖二方案所示c 、d 土地至致遠路為對周圍地損害最小之處所及方式，並得使654 、653 地號土地之經濟效用得以發揮，至於被上訴人因上開通行方案在自己所有之655 地號土地上拆除或修補部分建物以及設置道路所需之費用，自應由其負擔，是不能以其等通行附圖一方案之甲1 、乙部分土地最為便捷，花費最小，而逕認其等對該部分土地有通行權。是被上訴人上開主張，亦非可採③至被上訴人雖以655 地號土地已通行附圖一方案所
示甲1 及甲2 之土地長達30餘年之久為由，主張應通行附圖一方案之土地，並稱上訴人提出之附圖二通行方案，將使被上訴人須拆除主要建物，重新整劃655 地號土地方能利用附圖二之通路，上訴人所得利益極少，被上訴人所受損害極大，上訴人亦有權利濫用之虞等語，然民法第787 條第2 項規定袋地通行應以對鄰地損害最小作為通行方式及範圍，而通行附圖一方案之土地會嚴重危害654 、653 地號土地未來之利用及價值，造成該二土地甲地損害過鉅，並非適合通行方案，已如前述，故被上訴人上開所述，要無可採。
④被上訴人另主張其與張丙昇間之前案判決認定被上
訴人之被繼承人蔡文傳與李德宜就分割前653 地號土地上Ａ部分土地即附圖一方案中所示甲1 部分之土地存有買賣關係以供通行，張丙昇應移轉653 地號土地之應有部分予李德宜，再由李德宜移轉登記予被上訴人，顯見被上訴人就甲1 部分之道路與張丙昇間存有買賣關係，且張丙昇同意被上訴人通行使用甲1 部分之土地，雙方間存有意定通行權等語。查前案判決之兩造當事人並未包括蔡郡洋，有前案判決附卷可稽（原審卷二第22至37頁），是蔡郡洋與張丙昇間就653 地號土地並無任何契約關係存在，自無被上訴人主張之意定通行權存在，此先敘明。再參諸前案判決之理由認定：蔡文傳於74年8月21日向李德宜買受分割前653 地號土地上Ａ部分面積54平方公尺之土地，李德宜於85年1 月4 日將分割前之653 地號土地出賣予張吳月霞（即張丙昇之被繼承人），但其2 人於買賣契約中特別約定：
分割前653 地號土地之買賣範圍係扣除已出賣予蔡文傳之Ａ部分54平方公尺以外之其他部分計價，但登記時以分割前653 地號土地之全部登記，將分割前653 地號土地全部移轉登記於張吳月霞名下，因而認李德宜與張吳月霞之間確有就Ａ部分土地有借名登記契約之合意，而該借名登記契約已因張吳月霞於92年11月22日死亡而當然消滅等語，有上開前案判決附卷可憑（原審卷二第31至33頁）。依上開前案判決認定之理由可知，蔡文傳及其繼承人（即本件除蔡郡洋以外之被上訴人）係因李德宜與張吳月霞間就Ａ部分土地成立借名登記關係，而得使用通行Ａ部分之土地，並非蔡文傳或其繼承人與張丙昇間就Ａ部分土地存有買賣關係，又該借名登記關係既因張吳月霞死亡而消滅，且蔡文傳之繼承人即蔡馬秋娥5 人與蔡美麗於前案判決中係請求張吳月霞之繼承人張丙昇應將分割後653 地號土地之應有部分360/ 41947移轉登記予李德宜，再由李德宜將受移轉之權利範圍移轉登記予蔡馬秋娥5 人及蔡美麗，是張丙昇與李德宜間因張吳月霞已死亡而無借名登記關係存在，且蔡馬秋娥5 人及蔡美麗於前案訴訟係請求移轉分割後653 地號土地之應有部分，而非特定部分，並經前案判決准許其等之請求，故蔡馬秋娥5 人自不得再本於業經履行完畢而消滅之買賣關係（按：存在於蔡文傳與李德宜間）或已因出名人張吳月霞死亡而消滅之借名登記關係（按：存在於李德宜與張吳月霞之間）主張其等得就653地號土地之特定部分即甲1 部分土地為管理、使用或通行。從而，被上訴人主張其等與張丙昇間就甲
1 部分之土地存有意定通行權，而得通行該部分土地等語，顯乏所據。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第787 條之規定，以及對張丙昇主張意定通行權，請求㈠確認被上訴人就與張丙昇所共有
653 地號土地如附圖一所示甲1 部分，面積51.68 平方公尺之土地，有通行權存在。㈡確認被上訴人就戴榮禮、陳宗慶所共有坐落654 地號土地如附圖一所示乙1 部分，面積60.0
9 平方公尺之土地，有通行權存在。㈢上訴人應容忍被上訴人於上開甲1 、乙1 部分鋪設道路通行，並將前開通行權範圍內土地上設置之障礙物拆除，不得禁止或妨礙被上訴人之通行，並無理由，不應准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，對本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第463 條、第450 條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 黃鈺玲