臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度簡上字第101號上 訴 人 張清在訴訟代理人 張榮作律師被 上訴人 康翊瑋訴訟代理人 王瀚誼律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國108 年5 月31日本院岡山簡易庭107 年度岡簡字第70號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人就如附圖二所示甲案道路土地有通行權存在及命上訴人應將上開甲案道路上之地上物拆除，並不得在附圖二所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地如附圖一所示A 區域土地（面積一五五點四三平方公尺）有通行權存在；上訴人應將如附圖二標示A 所在鐵絲圍籬拆除，並不得在如附圖一所示A 區域土地上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭586 地號土地）為伊及訴外人吳芳華共有，伊並於民國106年7月間自伊之父親康○○受贈取得系爭土地上之建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○○號，下稱系爭建物），系爭建物四周並無對外通行至公路之道路，且伊取得系爭建物前以往均經由上訴人所有之同段587地號土地（下稱系爭587地號土地）對外通行至公路，迄今已30餘年。詎料上訴人約於106年初時，將如附圖二即高雄市政府地政局岡山地政事務所107年8月6日土地複丈成果圖所示甲案道路無故以鐵製柵欄堵塞，致伊無法對外通行等語。爰依民法第787條及第800條之1規定，請求確認伊就系爭587地號土地如附圖二所示甲案道路有通行權存在，上訴人不得妨礙伊通行等語。於原審聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭587地號土地如附圖二所示甲案道路，面積204.58平方公尺之土地，有通行權存在。㈡上訴人應將系爭587地號土地如附圖二所示甲案道路上之地上物拆除，並不得在附圖二所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：被上訴人所有之系爭586 地號土地南邊為同段
582 地號土地，可與同段581 地號土地相連接（如附圖二所示乙案道路），此乃其周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人卻捨近求遠，欲行通過伊所有之系爭土地，且甲案道路面積大於乙案道路面積數十倍以上，應非對周圍地損害最少之方式，而與民法第787 條第2 項之規定不符。況被上訴人所有之系爭586 地號土地東側，業可通過同段611 地號土地與公路相連，是否為民法787 條第1 項所稱之袋地，亦非無疑等語置辯。原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴有理由，就被上訴人之上開請求，確認被上訴人就上訴人所有系爭587 地號土地如附圖二所示甲案道路（面積204.58平方公尺）之土地，有通行權存在。上訴人應將附圖二所示甲案道路上之地上物（包含附圖二標示Ａ所在鐵絲圍籬）拆除，並不得在附圖二所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為。上訴人不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，於本院另補陳：㈠甲案道路，並非供不特定之公眾通行所必要，並無公用地役關係存在，證人吳○、李○○之證述，與事實不符，不可採信，自不能以鄰人證述曾通行即認有通行權。㈡甲案道路且未與公路相連，尚難達成系爭土地通行公路之目的。且寬度4公尺並非周圍地損害最少之處所與方法，被上訴人所有之系爭586地號土地南邊為同段582地號土地，與同段58 1地號土地相鄰，而同段581地號土地為高雄市○○區○○路○巷之既成道路，是被上訴人如請求通行同段582地號土地與同段581地號土地相連接，方係損失最少之處所及方法。乙案道路供被上訴人通行至南邊同段582地號土地之道路面積僅須10.1平方公尺，惟被上訴人捨近求遠，強要通行伊所有系爭587地號土地上之甲案道路，面積為204.58平方公尺，二者相差20倍。又如依附圖一本院109年6月11日之複丈成果圖所示A、B區域方案，B方案通行寬度5.02公尺，超過通常使用需求，縱依附圖一○○○區○○○道路面積○○○區○○○道路面積之3倍以○○○區○○○○○路之距離仍較短，則採附圖二甲案道路方案或附圖一A區域方案，均與民法第787條第2項規定相違等語。於本院聲明：㈠原判決確認被上訴人就上訴人所有587地號土地如附圖所示甲案道路，面積
204.58平方公尺之土地，有通行權存在及上訴人應將附圖甲案道路上之地上物（包含附圖標示Ａ所在鐵絲圍籬）拆除，並不得在附圖所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為之判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審之主張及陳述外，於本院補陳：系爭建物自74年完工後，均由上訴人所有系爭587地號土地，對外通行至公路。然自伊於106年取得上開系爭586地號土地後，上訴人即設置鐵絲網圍籬，致伊無法進出。證人吳○、李○○之證述均係憑自己幾十年來的生活經驗，據實陳述，並無任何不實在之處。且依上訴人之主張伊應自屋後之同段582地號土地通行，則需破壞圍牆，更與該土地常年使用之和平狀態相悖。並無甲案道路之損害大於乙案道路之情形。另系爭586地號土地東邊雖與同段611地號土地為鄰，然系爭586地號土地係伊與訴外人吳○○共有，且伊持有權利範圍僅有10000分之397，同段611地號土地屬泥濘危險之魚塭路，由該土地通行更加危險，顯然不合乎安全及土地最大使用之經濟效益。於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人於97年6 月23日以買賣為原因取得系爭586 地號土
地應有部分10000分之397，與訴外人吳○○保持共有。嗣於106年7月28日自其父康天河處受贈取得系爭586地號土地上之系爭建物，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○○號。（地籍圖謄本、土地登記第二類謄本及土地所有權贈與移轉契約書，岡簡卷第14至17頁）㈡系爭建物坐落系爭586 地號土地，與同段587 、582 、583
、584 、607 、611 、606 、600 地號私人土地毗鄰。系爭建物周圍現況照片6 幅（岡簡卷一第18至19頁）。
㈢附圖二所示甲案道路向東南方延伸顯示有石子通道，該石子
通道是上訴人之父親於4 、50年前設置。上訴人設置柵欄及紅色鐵門。
㈣現場照片（岡簡卷一第18至19頁、第54至56頁、第77至79頁
、岡簡卷二第12至14頁、本院卷第49至59頁）形式真正不爭執。
㈤岡山地政事務所108 年3 月22日高市地岡測字第1087026520
0 號函檢附地籍線套疊正射影像圖（岡簡卷二第23至24頁）形式真正不爭執。
㈥高雄市政府地政局岡山地政事務所109 年6 月16日高市地岡
測字第10970687300 號函檢附附圖一測量成果圖及空照圖，形式真正不爭執（本院卷第319 至323 頁）。
五、本件之爭點㈠被上訴人所有土地是否為袋地？㈡被上訴人主張確認伊就系爭587 地號土地如附圖二所示甲案
道路有通行權存在有無理由？上訴人抗辯如附圖二所示乙案道路為損害最小之方案，有無理由？㈢被上訴人主張上訴人應將系爭587 地號土地如附圖二所示甲
案道路上之地上物（包含附圖二標示A 所在鐵絲圍籬）拆除，並不得在附圖二所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為，有無理由？
六、被上訴人所有土地是否為袋地？㈠所謂袋地係指與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之
土地，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時，亦包括在內。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院86年度台上字第1143號判決意旨參照）。即指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之。
㈡經查，被上訴人所有之系爭586 地號土地，東北側面臨上訴
人所有同段587地號、訴外人李○○所有同段600地號土地（一般農業區農牧用地），東側面臨訴外人李○○所有同段606地號土地（一般農業區農牧用地）、張○○等人共有同段611地號土地（一般農業區農牧用地）、西側、西北側、西南側面臨訴外人李○○等人共有同段584地號土地（一般農業區甲種建築用地）、許○○所有同段583地號土地（一般農業區甲種建築用地）、許李○○所有同段582地號土地（一般農業區農牧用地）之事實，有上開土地登記謄本在卷可佐（彌封卷）。足見系爭586地號土地之四側均為他人之土地，並未臨接公（道）路。又系爭建物坐落於586地號土地最西北側，與系爭587地號土地相鄰處，有水泥、石頭路面，自同段573地號土地延伸至同段599地號土地相鄰處，上訴人於系爭586、587地號相鄰處設置柵欄及紅色鐵門前，可供被上訴人由系爭建物前門通行至復興路。系爭586地號土地東南側與同段600地號土地相鄰處，亦有石頭路面通過同段611、612、613、614、718地號土地○○○區○○段51、5
8、52、53、69地號土地連接至堤防便道一節，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及正射影像圖、空照圖可佐（岡簡卷二第24頁、本院卷第281至323頁）。是系爭建物坐落系爭586地號土地為相鄰之土地所包圍，與復興路、堤防便道公路確無適宜之聯絡等情，堪以認定，自堪認系爭586地號土地確為袋地無誤。上訴人雖主張系爭586地號土地可由石頭路面通過同段611、612、613、614、718地號土地○○○區○○段51、58、52、53、69地號土地連接至堤防便道，而非袋地等語。然因上開土地均為私人土地，為私人供自己通行之便而設之便道，自系爭586地號土地通行至堤防便道需通行9筆以上他人土地，已可認系爭586地號土地通行上開9筆以上他人土地至堤防公路，非屬適宜之連絡，致不能為通常使用。是上訴人之此部分主張，即不足採。
㈢從而，堪認系爭586 地號土地為袋地，且與公路確無適宜之
聯絡，致不能為通常使用，故被上訴人主張其有袋地通行權，與法相符，足認有據。
七、被上訴人主張確認伊就系爭587 地號土地如附圖二所示甲案道路有通行權存在有無理由？上訴人抗辯如附圖二所示乙案道路為損害最小之方案，有無理由？㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1項定有明文。又土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人間只就某特定位置、範圍之土地通行權之有無發生爭議，而起訴請求確認其有無就該特定位置、範圍之土地通行權時，因當事人間只是單純請求確認解決，其訴訟性質係屬確認之訴。惟於當事人間除通行權之有無發生爭議外，如就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法亦有爭執，有數不同之方案存在，而起訴請求法院判決確認解決時，須由法院判決確認解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會研討結果參照）。本件被上訴人於原審起訴主張除確認就被上訴人所有系爭587 地號土地有通行權外，亦主張此部分通行權為就鄰地損害最少之處所及方法，係屬後者，為形成之訴，其性質與分割共有物相同，法院定通行損害最少之處所及方法時，係屬法院職權之行使，不受當事人聲明之拘束，法院得依職權定其最適當之方案。
㈡經查：
⑴本件如採上訴人主張之附圖二所示乙案道路方案，乙案道路
面積為10.1平方公尺，對鄰近同段582 地號土地面積減損固然甚小。然同段582 地號土地為一般農業區農牧用地，面積為1,364.45平方公尺，乙案道路坐落位置將同段582 地號土地截成2 半，破壞同段582 地號土地之完整性，對同段582地號土地之利用及價值嚴重損害，難認為對鄰地為侵害最小之方案。
⑵本件如採被上訴人主張之附圖二所示甲案道路方案或附圖一
所示A 區域方案，甲案道路方案與A 區域方案坐落位置均為上訴人所有系爭587 地號土地之西南側地籍線旁，毗鄰同段
584 地號、586 地號土地。又甲案道路向東南方延伸顯示有石子通道，該石子通道是上訴人之父親於4 、50年前設置一節，為兩造所不爭執。且該通道自30餘年前即設置通道可供人車通行乙情，亦據證人即復興路1巷10之3號住戶吳○於原審證稱：於38年前在附近蓋房子（1巷10之3號）時就有使用該道路，都從甲案道路出入即被上訴人家門口前這條路，另外也可從1巷出入，但上訴人把甲案道路圍起來就不能走。除了伊之外，也有其他人在使用甲案道路，30幾年前就有路面，以前有點泥巴，後來變成碎石子路，汽車通常從甲案道路通行，後方魚塭旁的小路都是私人的，是泥巴路，不好通行等語（岡簡卷二第45頁背面至第47頁）。證人即復興路35號住戶李○○於原審證稱：住在甲案道路路口30幾年，甲案道路於上訴人還沒有住在系爭587地號上房屋時就已經存在，甲案道路是碎石子路等語明確（岡簡卷二第47至48頁），且互核相符。又觀諸系爭土地現場照片及航照圖所示，系爭
586、587地號土地東南側土地多為魚塭，魚塭與魚塭間有泥土便道，足見上訴人之父親於4、50年前設置石子通道之目的，應係供通行之用無誤。則系爭587地號土地就西南側地籍線旁，毗鄰同段584地號、586地號之處所，供被上訴人通行使用，核與上訴人原來之使用方式無違，對上訴人土地所有權之侵害，應較上訴人主張之乙案道路所造成同段582地號土地所有權人之侵害較小無誤。然審酌附圖二所示甲案道路為4公尺寬道路，占用上訴人土地面積204.58平方公尺。
附圖一○○○區○○○道路為3公尺寬道路，占用上訴人土地面積155.43平方公尺，A區域方案較甲案道路方案面積減少
49.15平方公尺，就上訴人土地面積侵害而言，以A區域面積之侵害為更小。被上訴人雖主張依劃設消防車輛救災活動空間指導原則，應以甲案道路之4公尺寬度為宜等語。然依上開指導原則所示，救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持三點五公尺以上之淨寬，及四點五公尺以上之淨高；消防車輛救災活動空間之指導原則，五層以下建築物，消防車輛救災活動所需空間淨寬度為四點一公尺以上等語（本院卷第337頁）。該指導原則係提供消防車輛救災之用，被上訴人所有系爭建物係供自住，並非供消防車輛使用，且依一般經驗法則，3公尺寬度已足供消防車通行，是應無依該原則設置3.5公尺以上寬度道路供被上訴人住家為必要之通行範圍，是認應以A區域為被上訴人必要之通行範圍。另訴外人張○○等人共有之同段573地號土地，與同段583、584、587地號毗鄰，為一般農業區交通用地，目前現況為復興路坐落土地一節，亦有土地登記謄本、空照圖在卷可參（彌封卷、本院卷第323頁）。上訴人雖主張系爭587地號土地與公路並不相連等語。然因系爭587地號土地相連之同段573地號土地，屬交通用地，目前現況亦為復興路坐落土地，自無上訴人所述與公路不相連之情形。是上訴人此部分主張，亦非可採。
⑶至上訴人雖主張被上訴人應可沿石頭路面通過同段611 、61
2 、613 、614 、718 地號土地○○○區○○段51、58、52、53、69地號土地連接至堤防便道通行等語，依空照圖所示，自被上訴人系爭586 地號土地北方即系爭建物所在地至同段573 地號土地之距離僅51.81 公尺（計算式：155.43÷5＝51.81 ），且為上訴人土地之邊緣。而系爭586 地號土地自最南側開始，通行同段611 、612 、613 、614 、718 地號土地○○○區○○段51、58、52、53、69地號土地沿線，除606 地號土地部分面積蓋有房屋使用外，其餘地號周圍均為魚塭，且需通行至少9 筆他人土地，通行面積亦高於A 區域面積，顯非侵害最小之部分，是上訴人此部分主張亦非適當而無足採。
㈢從而，本案被上訴人所有系爭586 地號土地，以通行上訴人
所有系爭587 地號土地如附圖一所示A 區域面積方案為適當，洵堪認定。
八、被上訴人主張上訴人應將系爭587 地號土地如附圖二所示甲案道路上之地上物（包含附圖二標示A 所在鐵絲圍籬）拆除，並不得在附圖二所示甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為，有無理由？承上所述，被上訴人對附圖一所示A 區域155.43平方公尺土地既有通行權存在，業經認定如前，自不得於A 區域內為妨礙通行之行為，乃是所當然，是此部分請求亦同有理由，併予准許。而上訴人於所有系爭587 地號土地毗鄰584 地號土地之地籍線處設置鐵絲圍籬，除附圖二標示A 部分設置鐵絲圍籬，因阻礙被上訴人通行，應予拆除外，其餘鐵絲圍籬設置於與鄰地交界部分並無影響被上訴人通行，是被上訴人主張該部分鐵絲圍籬應予拆除，並非有據，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人以系爭建物坐落系爭586 地號土地需通行上訴人所有系爭587 地號土地如附圖一所示A 區域，以聯通至復興路，主張其有袋地通行權，乃依民法第787 條規定，請求確認被上訴人對上訴人所有系爭587 地號土地上，如附圖一A 區域所示，面積155.43平方公尺之土地，有通行權存在，為有理由，應予准許。並請求上訴人拆除如附圖二所示標示A 所在鐵絲圍籬，及不得在附圖一所示A 區域上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為，亦有理由，均應予准許。本件原審判決確認被上訴人就如附圖二所示甲案道路有通行權存在，及命上訴人應將上開甲案道路上之地上物拆除，並不得在附圖二甲案道路上設置地上物或其他妨礙被上訴人通行之行為部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 張瀞云法 官 謝文嵐附圖一：109年5月14日複丈成果圖附圖二：107年8月6 日複丈成果圖以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日
書記官 許琇淳