臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度簡上字第103號上 訴 人 陳秋菊訴訟代理人 柯尊仁律師被上訴人 黎安政上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國108 年6 月
6 日本院旗山簡易庭107 年度旗簡字第198 號第一審判決，提起上訴，本院於民國109 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭845 、886 地號土地）之所有權人，被上訴人未經同意，擅自於系爭845 、886 地號土地上搭建如附圖一編號A 所示建物及紅磚房屋、編號B 所示水泥基座、編號C 所示放水池（下稱系爭放水池），鋪設如附圖一編號D 所示水泥路面、面積共261.69平方公尺，無權占用系爭
845 、886 地號土地，被上訴人自應拆除上開地上物返還占用土地予上訴人，並給付上訴人相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第767 條、第179 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應將系爭845 、886 地號土地上如附圖一編號A 所示面積0.27平方公尺之建物及紅磚房屋、編號B所示面積169.24平方公尺之水泥基座、編號C 所示面積45.4
6 平方公尺之系爭放水池、編號D 所示面積36.61 、10.11平方公尺之水泥路面拆除後，將土地回復原狀返還上訴人，並自起訴狀繕本送達之日往前5 年起至交還上開土地為止，按月給付上訴人新臺幣（下同）173 元（79.2×261.69×10% ÷12＝173 ）。
二、被上訴人則以：被上訴人就返還附圖一編號A 所示部分無意見，惟附圖一編號B 所示水泥基座非其建造，亦未占用，系爭放水池為系爭845 地號土地原地主建造，非其所有，之前原地主雖曾同意借其使用，然八八風災過後，其就再也沒有使用過，附圖一編號D 所示水泥路面亦非其鋪設，故其對於上開無所有權之地上物均無拆除權限等語，資為抗辯。
三、原審審理結果，認被上訴人應將系爭886 地號土地上如附圖一編號A 及系爭845 地號土地如附圖一編號B 所示地上物拆除後，將上開土地返還予上訴人，被上訴人應給付上訴人1,
109 元，及自民國105 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告671 元，並駁回上訴人其餘請求，而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
㈠上訴人不服原審判決提起上訴，並補充：如附圖二編號A 、
B 所示水泥路面（附圖一編號D 水泥路面經本院囑託測量，面積合計36.4平方公尺，下稱系爭水泥路面），位於被上訴人房屋前，為被上訴人及上訴人之土地包圍，未供其他人使用，上訴人未經由該部分土地出入，僅被上訴人進出使用，足見系爭水泥路面乃被上訴人鋪設，為被上訴人占用甚明。又如附圖一編號C 所示系爭放水池，為被上訴人使用，被上訴人並興建引水池，以水管連接引水將引水池之水排入系爭放水池，被上訴人再以馬達自系爭放水池抽水使用，系爭放水池應為被上訴人興建。系爭水泥路面及系爭放水池占用土地面積共81.86 平方公尺（36.4＋45.46 ），系爭土地自10
2 年1 月起、105 年1 月起，申報地價分別為每平方公尺60元、79.2元，則按占用土地面積、申報地價及年息5%計算，被上訴人自起訴狀繕本送達翌日前5 年（即102 年10月27日）至104 年12月31日止應給付相當於租金之不當得利金額為
535 元【計算式：60元/ ㎡×81.86 ㎡×5%÷12月×（26月＋5/31）＝535 元】，自105 年1 月1 日至返還上開土地之日止，被上訴人應按月給付上訴人不當得利金額為27元【計算式：79.2元/ ㎡×81.86 ㎡×5%÷12月＝27元】等語。並聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭845 地號土地上之系爭放水池、如附圖二編號B 所示面積1.31平方公尺之水泥路面，及系爭886 地號土地上如附圖二編號A 所示面積35.09 平方公尺之水泥路面拆除，將土地回復原狀返還予上訴人；並給付上訴人535 元及自105 年1 月1 日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人27元。
㈡被上訴人則補充：系爭水泥路面、放水池於被上訴人小時候
即存在，系爭水泥路面並非被上訴人鋪設，被上訴人不清楚係何人鋪設，系爭放水池為前地主所蓋的，由被上訴人父親負責引水，兩人一起灌溉使用，引水池、放水池自八八風災後即未使用。前地主、兩造均有從系爭水泥路面出入，且上訴人使用系爭水泥路面頻率較被上訴人高等語。並聲明：上訴駁回。
㈢至被上訴人就其敗訴部分即被上訴人應拆除、剷除附圖一編
號A 所示地上物、編號B 所示水泥基座後，將上開土地返還予上訴人，並應給付上訴人1,109 元，及自105 年1 月1 日起至返還上開土地之日止，按年給付原告671 元部分，未據其聲明不服而告確定。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為高雄市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○號土地（即系爭土地）之所有權人。
㈡附圖一編號C 所示放水池（即系爭放水池），占用系爭845地號土地面積45.46平方公尺。
㈢附圖二編號A 、B 所示水泥路面（即系爭水泥路面），編號
A 占用系爭886 地號土地35.09 平方公尺、編號B 占用845地號土地1.31平方公尺。
五、本件之爭點：㈠上訴人得否請求被上訴人拆除系爭放水池、系爭水泥路面並
返還土地？㈡上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
若有，金額為若干？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人得否請求被上訴人拆除系爭放水池、系爭水泥路面並
返還土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277 條前段所明定。而請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物有事實上處分權者為被告，惟民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人占用系爭845 、886 地號土地搭建系爭放水池、鋪設系爭水泥路面，且就該等地上物有處分權之事實，既為被上訴人否認，自應由上訴人就前揭事實負舉證之責。
⒉上訴人主張：系爭水泥路面位於被上訴人房屋前，為被上訴
人及上訴人之土地包圍，未供其他人使用，上訴人未經由該部分土地出入，僅被上訴人進出使用，足見系爭水泥路面乃被上訴人鋪設，為被上訴人占用等語，然上訴人就系爭水泥路面為被上訴人鋪設並未舉證以實其說，已難認定上訴人就系爭水泥路面有事實上處分權，且依本院現場勘驗結果，兩造各別所有之建物位於通路兩側，系爭水泥路面為該通路靠近被上訴人建物之部分，系爭水泥路面所在通路連接聯外道路，屬開放空間，任何人均得逕自駕車、行走使用，自難認定係專供被上訴人使用，上訴人於勘驗時復陳稱被上訴人未自系爭水泥通路出入，係自另一邊停放車輛之處出入等語（見本院卷第86頁），被上訴人則稱使用次較少，主要從停放車輛處出入等語，益徵被上訴人並非頻繁使用系爭水泥路面，尚難逕以系爭水泥路面位於被上訴人房屋前推認為被上訴人所鋪設，上訴人請求被上訴人將系爭水泥路面清除，即難准許。另被上訴人已抗辯系爭放水池係由系爭845 地號土地原地主興建，否認就系爭放水池有處分權能，上訴人就系爭放水池為被上訴人興建並無證明，經其陳明在卷（見本院卷第153 頁），即無法認定被上訴人就系爭放水池有拆除權能，依前揭說明，上訴人既不能證明其主張為真，縱被上訴人就所為抗辯不能舉證或舉證據不足，亦應駁回上訴人之請求，是上訴人請求被上訴人拆除系爭放水池，自無從准許。
㈡上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
若有，金額為若干？按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人得請求無權占有人返還占有土地所得之利益，最高法院61年台上字第1695號裁判要旨可資參照。查上訴人主張系爭放水池及系爭水泥路面係由被上訴人搭建、鋪設乙節，舉證尚有不足，自無從認定係被上訴人無權占用系爭845 、886 地號土地，上訴人主張被上訴人因此受有相當於租金之利益，即屬無據，是其請求被上訴人應給付相當於租金之不當得利，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人依民法第767 條、第179 條之規定，請求被上訴人應將坐落系爭845 地號土地上之系爭放水池、如附圖二編號B 所示面積1.31平方公尺之水泥路面，及系爭
886 地號土地上如附圖二編號A 所示面積35.09 平方公尺之水泥路面拆除，將土地回復原狀返還予上訴人；並給付上訴人535 元及自105 年1 月1 日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人27元，為無理由，不應准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝文嵐法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 許婉真附圖一：高雄市政府地政局美濃地政事務所108 年4 月8 日土地複丈成果圖。
附圖二：高雄市政府地政局美濃地政事務所108 年12月6 日土地複丈成果圖。