臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度簡上字第49號上 訴 人 吳順合訴訟代理人 蔡豐徽律師被 上訴人 程楊虎上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國108 年3 月
7 日本院旗山簡易庭107 年度旗簡字第84號第一審判決提起上訴，本院於109 年1 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱原619 地號土地）係伊之父親吳瑞鎮（民國92年1 月30日死亡）於65年4 月25日經法院拍賣取得（權利範圍3625/14500），而原619 地號土地於81年間分割出同段619-1 、619-2 地號土地，並○○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），再由伊於92年3 月14日繼承登記為系爭土地所有權人。惟被上訴人所有坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○巷0 號未辦保存登記之房屋（下稱系爭房屋，房屋稅籍編號Z00000000000），未經伊同意，無權占有系爭土地如附圖即所示斜線部分、面積57.40 平方公尺。被上訴人自應將系爭房屋拆除後，騰空返還上開土地予伊，並給付伊起訴前5年相當於租金之不當得利新臺幣（下同）13,776元（計算式：申報地價480 ×面積57.40 ×10% ÷12×60＝13,776），及自租賃住宅市場發展及管理條例施行之日起至系爭土地返還予伊之時止按月給付相當於租金之不當得利1,196 元（計算式：2,500 ×57.40 ×10% ÷12＝1,196 ，小數點以下四捨五入）。爰依民法第767 條、第179 條規定，請求被上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地予伊，並給付相當於租金之不當得利等語。於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭土地上如附圖所示斜線部分、面積57.40 平方公尺之系爭房屋拆除後，騰空返還上開土地予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人13,776元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107 年6 月27日起至返還上開土地日止，按月給付上訴人1,196 元。
三、被上訴人則以：系爭房屋係伊之父親程景林（已過世）於76年2 月23日向上訴人之叔叔吳慶祥（已過世）所購買，嗣由程景林贈與伊。系爭房屋自48年1 月即設籍，當時與同門牌56年1 月設籍起課之房屋（房屋稅籍編號Z00000000000，稅籍登記名義人即上訴人，下稱系爭三合院）均為上訴人之祖父吳明正所起造，兩間房屋均於75年1 月分別變更名義贈與予吳瑞鎮、吳慶祥。系爭房屋坐落之土地係由重測前高雄市○○區○○段○○○號土地分割而來，上訴人之祖母吳黃進金（65年4 月25日死亡）於53年12月15日購入上開北勢段46地號土地4 分之1 所有權，吳黃進金於65年4 月25日過世後，由吳慶祥、吳瑞鎮繼承應有部分，並於73年11月7 日辦畢繼承登記，足見系爭房屋由吳慶祥出賣予程景林時，吳慶祥亦為系爭房屋基地共有人之一，而土地共有人間有默示之分管契約，系爭房屋之基地既為吳慶祥分管之範圍，自得推定土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，從而，吳瑞鎮之繼承人即上訴人與程景林之繼受人即被上訴人間，應同受拘束，被上訴人對於系爭房屋之基地自有使用權，上訴人不得請求伊拆除系爭房屋。退萬步言，上訴人主張以土地申報地價10% 作為計算相當於租金不當得利之損害或不當得利標準，惟該地區係屬山區，生活機能、工商業繁榮程度及社會經濟情況普通，不能與平地都市相比，故以10% 計算顯屬過高，而應以5%計算即為已足等語置辯。於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引原審陳述及書狀外，於本院補陳：㈠最高法院100 年台上字第2103號、80年台上字第1671號判決之前提事實，均是「興建房屋之人，於興建時，有土地持分，且興建房屋時，其他共有人並無異議（分管）」。本件系爭房屋係吳明正於48年興建，建造時土地登記為吳咀、吳老權所有，吳明正並無土地持分。雖吳明正之配偶吳黃進金於53年12月購入系爭土地應有部分4 分之1 ，吳明正於58年在系爭房屋（面積41平方公尺）上增建二、三樓，但原一樓房屋（面積41平方公尺）並未拆掉重建，此有房屋稅籍仍保留系爭房屋可查，惟原審判決卻誤認原房屋已拆掉，進而認為改建是重建之意，顯與卷證有違。吳明正既然於興建房屋時並無土地持分，則係基於一定法律關係使用土地興建房屋，僅生土地受讓人是否繼受該法律關係之問題，自無關民法第425 條之1 規定之適用，實與上開最高法院判決所適用之前提事實及法律意旨有違。又吳咀、吳老權、吳瑞鎮於81年4 月20日分割北勢段46地號土地（即頭林段61
9 地號土地），原存在於北勢段46地號土地之分管契約因分割而消滅。被上訴人自不得再主張系爭房屋之前手吳慶祥73年11月7 日就北勢段46地號土地曾與吳咀、吳老權、吳瑞鎮達成分管契約，而就原判決附圖A 部分土地即失其占有權源，不因嗣後係由同屬原共有人之吳瑞鎮拍定取得吳慶祥共有土地而有所不同。綜上，本件原房屋所有權人吳明正興建房屋時，並無土地持分，且與土地所有權人吳咀、吳老權、吳黃進金彼此相異，從而，房屋所有人吳明正及其後手吳慶祥係基於一定法律關係而使用北勢段46地號土地，僅生土地受讓人是否繼受該法律關係之問題，自無關民法第425 條之1規定之適用。而該分管契約已因土地受讓人吳瑞鎮、吳咀、吳老權於81年4 月20日分割而消滅，被上訴人之前手程景林就附圖斜線部分土地即失其占有權源，從而，被上訴人自無任意占有使用斜線部分土地之權利等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○ 號地號土地上如附圖所示編號斜線部分、面積57.40 平方公尺之未保存登記建物即門牌號碼高雄市○○區○○巷○號房屋拆除及清空後，將上開土地返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人13,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自107 年6 月27日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付上訴人1,196元。被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何答辯或陳述。
五、619 地號土地重測前為高雄市○○鄉○○段○○○號土地（下稱北勢段土地，重測後為619 地號土地，因分割增加619 -1至619-7 地號），36年5 月21日辦理總登記，土地所有權人為吳咀。吳咀所有原北勢段土地8 分之4 應有部分，於53年11月22日出售4 分之1 予吳黃進金、55年6 月28日贈與吳老權16分之4 ，65年4 月25日由吳瑞鎮、吳慶祥分別繼承取得吳黃進金14500 分之2430、14500 分之1195，77年8 月23日吳慶祥之145 分之1195經債權人世華銀行查封，77年12月22日由吳瑞鎮拍定取得吳慶祥之應有部分，拍定後吳瑞鎮應有部分合計14500 分之3625（即4 分之1 ）。81年4 月7 日共有物分割，義務人為吳瑞鎮、吳老權、吳咀，吳咀取得619土地持分全部。吳瑞鎮取得619-2 土地持分全部等情，有系爭土地登記謄本、土地登記簿在卷可佐（原審卷第8 至12頁、99旗簡卷第12至18頁、第61至65頁），上開事實堪以認定。又系爭619-2 地號土地上有三房，其二房屋，稅籍編號Z00000000000即系爭三合院，自56年1 月設籍起課，納稅義務人吳明正，持分全部，75年1 月變更名義予吳瑞鎮，嗣於92年4 月因繼承移轉名義予吳順合，迄今未再變動。其三為稅籍編號Z00000000000即系爭房屋，自48年1 月設籍起課，納稅義務人為吳明正，持分全部，75年1 月移轉名義予吳慶祥，後於76年2 月因買賣移轉名義予程景林，又於88年4 月因贈與移轉名義予程楊虎，迄今未再變動等情，亦有高雄市稅捐稽徵處旗山分處107 年5 月22日高市稽旗房字第0000000000號函及原始與最近稅籍記錄表在卷可參（旗簡卷第33至41頁反面）。上開事實，堪以認定。
六、本件爭點：㈠上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人拆除附圖所示
斜線部分、面積57.40 平方公尺之未保存登記建物，將系爭土地返還予上訴人，有無理由？㈡上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人給付13,776元
及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自107 年6 月27日起至返還如附圖所示斜線部分土地之日止，按月給付上訴人1,196 元，有無理由？
七、上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人拆除附圖所示編號Ａ部分、面積57.40 平方公尺之未保存登記建物，將系爭土地返還予上訴人，有無理由？㈠按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。
㈡吳瑞鎮、吳慶祥於73年間就吳黃進金之應有部分為分割繼承
登記時，吳瑞鎮為14500 分之2430，吳慶祥為14500 分之1195，有土地登記謄本及異動索引在卷可參（原審卷第8 至12頁、42至48頁）。坐落土地上門牌號碼高雄市○○區○○巷
0 號房屋有三個稅籍編號，其中由上訴人繼承者為三合院平房，且為完整之廳堂、兩道及廂房建築，僅有系爭房屋為二層樓半房屋，亦有系爭土地、房屋現況照片可參（原審卷第
72、94頁）。因吳黃進金之應有部分於73年間為分割繼承時，吳瑞鎮、吳慶祥2 人之應有部分已不相同，且吳明正起造之系爭三合院、系爭房屋稅籍義務人復分別於75年1 月登記予吳瑞鎮、吳慶祥，供吳瑞鎮、吳慶祥各自使用，足見吳瑞鎮、吳慶祥間於土地分割繼承時已有按系爭三合院及系爭房屋坐落位置分產之意，房屋稅籍登記時並就分得房屋坐落之土地有分管之意，可堪認定。再佐以嗣後吳瑞鎮、吳咀、吳老權復於81年達成分割協議，吳瑞鎮也確實分得其上坐落上訴人及被上訴人之房屋之619-2土地，亦徵吳黃進金、吳老權、吳咀等共有人間，就619地號（重測前北勢段46地號）土地應於吳黃進金、吳明正使用系爭三合院、系爭房屋時，存有默示的分管契約存在，故吳黃進金、吳明正係在其他共有人默示同意之情形下使用系爭三合院、系爭房屋所在之基地亦可認定。
㈢次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之
1 第1 項定有明文。次按土地與房屋為個別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判決意旨參照）。足見民法第425 條之1 雖為88年民法修正後所新增，惟其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求，其早已於48年間業經最高法院著有判決在案，僅在88年間就上開法理明文化，是民法修正前所興建之房屋亦有民法第425 條之1 之適用，自不待言。
㈣系爭房屋自48年1 月設籍起課，納稅義務人為吳明正，持分
全部，75年1 月移轉名義予吳慶祥，後於76年2 月因買賣移轉名義予程景林，又於88年4 月因贈與移轉名義予程楊虎。
系爭土地原所有權人為吳咀，吳咀所有原北勢段土地8 分之
4 應有部分，於53年11月22日出售4 分之1 予吳黃進金、55年6 月28日贈與吳老權16分之4 ，65年4 月25日由吳瑞鎮、吳慶祥分別繼承取得吳黃進金14500 分之2430、14500 分之1195，77年8 月23日吳慶祥之145 分之1195經債權人世華銀行查封，77年12月22日由吳瑞鎮拍定取得吳慶祥之應有部分，拍定後吳瑞鎮應有部分合計14500 分之3625（即4 分之1）等情，業經認定如前。則系爭土地於65年4 月25日由吳瑞鎮、吳慶祥繼承取得吳黃進金14500 分之2430、14500 分之1195應有部分時，吳明正名下系爭土地上2 間房屋，均已坐落在系爭土地上，且75年1 月間，納稅義務人分別由吳明正移轉予吳瑞鎮、吳慶祥，斯時上訴人名下房屋與坐落土地應有部分14500 分之2430均屬吳瑞鎮所有，被上訴人名下系爭房屋與坐落土地應有部分14500 分之1195均屬吳慶祥所有之事實，即可認定。
㈤又吳黃進金死亡後，吳慶祥、吳瑞鎮兩兄弟因分配得之地上
物及土地應有部分比例不同，就系爭土地亦存有默示之分管契約，吳慶祥就系爭土地得使用之範圍，即系爭房屋坐落之基地，故系爭房屋坐落基地雖屬共有土地，而非單獨興建房屋者一人所有，惟其若在默示分管契約範圍內，仍有土地及房屋同屬一人之適用（最高法院80年度台上字第1671號、100年度台上字第2103號判決可資參照）。吳慶祥再於76年1月11日將系爭房屋以84,600元出售予程景林，有稅籍登記申請書、公證書在卷可按（99旗簡卷第28至29頁），則吳慶祥於將系爭房屋事實上處分權讓予程景林時，吳慶祥當屬同意系爭房屋繼續使用其坐落之基地，而吳慶祥之持分嗣後雖於77年間設定抵押權，並經銀行拍賣由吳瑞鎮拍定，惟應推斷土地承買人即吳瑞鎮默許程景林繼續使用土地，吳瑞鎮與程景林間，在房屋得使用期限內存有推定之租賃關係，吳瑞鎮之繼承人即上訴人與程景林之繼承人即被上訴人間亦應繼受上開推定租賃契約法律關係一節，亦可認定。
㈥上訴人雖主張吳明正於興建房屋時，就系爭土地並無所有權
，不適用民法第425 條之1 規定，然民法第425 條之1 規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。」等語，並未載明土地上之房屋於興建時需與土地同為一人所有，是土地上之房屋於興建時與土地所有人非同屬一人，嗣後土地或房屋所有人取得房屋或土地而為同一人後，再為讓與而分為相異之人時，亦應有該條之適用，上訴人此部分主張，容有誤會，尚非可採。
㈦上訴人又主張系爭土地仍有其他共有人則土地與房屋非同一
人所有，且縱系爭土地共有人有分管協議，然分割後即不再受分管契約之拘束等語，並引用最高法院106 年台上字第2086號、107 年度台上字第879 號裁判要旨為佐。然吳瑞鎮、吳慶祥於75年間就三合院及系爭房屋坐落系爭土地既有應有部分，而為土地所有權人之一，吳瑞鎮、吳慶祥就土地上之房屋亦有事實上處分權，因有默示分管協議，而系爭房屋坐落系爭土地難謂該房屋與坐落土地非屬同一人所有。又系爭房屋出售予程景林後，吳瑞鎮拍定取得系爭房屋坐落土地之應有部分，應推斷吳瑞鎮與程景林間就系爭房屋於得使用期限內存有推定之租賃關係，此推定之租賃關係並非分管契約，係依法律規定推定而來，不因嗣後吳瑞鎮與吳咀、吳老權分割系爭土地而消滅，是上訴人此部分主張，亦非可採。
㈧綜上所述，兩造間因繼承法律關係，就被上訴人房屋坐落上
訴人土地，存有推定之租賃關係，於房屋得使用期限內，系爭房屋占用系爭土地，自具有合法正當之權源，並非無權占用，上訴人依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人拆屋還地，即無理由，不應准許。
八、上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人給付13,776元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自107 年6 月27日起至返還如附圖編號A 部分土地之日止，按月給付上訴人1,196 元，有無理由？㈠按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。
㈡查系爭房屋占用系爭土地，係基於推定租賃關係，已如前述
，是被上訴人於房屋得使用之期間使用系爭土地並非無法律上之原因，上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利，並無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人依民法第767 條、179 條規定，請求被上訴人應將坐落於系爭土地如附圖所示斜線部分，面積57.4平方公尺之系爭房屋拆除後騰空返還予上訴人，並應給付上訴人13,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年6 月27日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人1,196 元，均無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另系爭房屋雖有民法第425 條之1 之適用，則上訴人本於土地所有權，是否另向被上訴人請求租金，為別一事件，應由上訴人自行按法律規定，另行請求，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
書記官 許琇淳附圖：高雄市政府旗山地政事務所100年1月17日土地複丈成果圖