臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度勞訴字第102號原 告 洪榮光訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師被 告 欣昶鋼鐵企業有限公司法定代理人 王正道訴訟代理人 劉嵐律師
林宜儒律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠請求退休金部分：
原告自民國71年7月17日起受僱於被告，於73年3月17日因服兵役而離職，退伍後自76年6月2日回到被告公司擔任技工學徒，嗣於80幾年間被告指派原告辦理估算及採購業務，同時兼任工地現場作業工作，嗣於106年3月5日經被告核准退休。原告之工作年資自76年6月2日起算至106年3月5日共29年9月3日，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款所定工作25年以上之自請退休要件，而被告為製造業，自73年8月1日起適用勞基法，原告於94年7月1日選擇適用勞退新制，依勞基法第55條第1項第1款規定，共計33.5個基數，以原告退休前6個月之平均工資為新臺幣（下同）10萬元計算，被告應給付原告退休金335萬元，詎被告迄未給付，應依勞基法第55條第3項規定，自原告退休之日起第30日即106年4月4日起算法定遲延利息。
㈡請求積欠106年2月份工資部分：
原告於106年2月3日申請退休，經被告核准於同年3月5日退休，而被告係於次月5日發放上個月薪資，本應於106年3月5日給付原告106年2月份之薪資10萬元，惟迄今未付，爰依勞基法第22條第2項前段規定及兩造間僱傭契約約定，請求被告給付積欠之工資10萬元。
㈢請求未休完之特別休假折算為工資部分：
原告於自76年6月2日起受僱於被告，102年6月2日任職滿第26年、103年6月2日任職滿第27年、104年6月2日任職滿第28年，各有特別休假30日，共90日，惟原告於退休前均未休特別休假，被告自應依勞基法第38條第4項規定，將未休假天數折算工資予原告。是以原告月薪10萬元計算，日薪為3,333元，被告應折算為工資299,970元給付於原告。
㈣請求補提繳勞工退休金（下稱勞退金）部分：
原告任職期間，被告均低報原告之薪資，未依原告實際薪資提撥勞退金，應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，補提繳自94年7月1日起至106年3月5日止之差額238,957元至勞工保險局（下稱勞保局）設立之原告勞退金個人專戶。
㈤為此，爰依上開規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告
應給付原告374萬9,970元，其中335萬元自106年4月4日起，其餘399,970元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應提繳238,957元至原告之勞退金個人專戶。
二、被告則以：㈠退休金部分：
原告係被告公司負責人王正道之親侄，於71年7月17日至73年3月17日至被告公司擔任工地主任助理，工作內容為協助工地主任處理工地相關事宜，後因服兵役而離職，退伍後復至被告公司擔任相同職務，任職至78年3月6日。嗣原告因投資長青工程有限公司（於85年間變更組織為長青工程股份有限公司，下稱長青公司），經推舉為長青公司董事長，王正道因見原告於經營長青公司期間表現不錯，遂於86年10月間委請原告至被告公司擔任總經理，受被告委任經營公司，非屬受僱之勞工。原告既係被告公司之總經理，為被告公司經營管理最高層級，負責營運、決策事宜，與被告無受監督指揮之人格上從屬性，此由原告上班毋需打卡簽到或簽退、請假均不扣薪可知原告非屬勞工等級而有相當自主權，與被告亦無組織上之從屬性。另原告自86年10月起任職被告期間，其離職前收入為每月10萬元，已高於傳統產業一般勞工薪資數倍，又原告身兼被告之大股東，每年可領取高額股利及年終獎金，足認原告協助經營被告公司，非僅賺取薪資，更係為自己創設高額之年終獎金及股利收入，兩造間自經濟上亦無從屬性，故兩造間應屬委任關係，不具勞動契約關係，無勞基法之適用，原告依勞基法第53條第2款、第55條第1項第1款、第3項規定請求被告給付退休金，於法無據。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，惟原告於76年6月2日至被告公司任職，於78年3月6日即退出勞工保險（下稱勞保），改以長青公司負責人身分投保於該公司，迄至86年10月16日始回到被告公司任職，迄至106年2月3日原告以退休為由自請離職，其年資應僅19年3月19日，且原告為53年次，於106年2月3日自申請退休時年僅52歲，尚未滿55歲，亦不符勞基法第53條第1款自請退休之年齡要件，依法亦不得請領退休金。
㈡106年2月份工資部分：
原告自106年2月3日申請退休後，自翌日起即未至被告公司處理委任事務，依民法第528條規定，不得請求報酬，是原告請求106年2月份之工資10萬元，亦無理由。
㈢未休完之特別休假折算為工資部分：
兩造間既屬委任關係，原告自無特別休假可言，其請求特別休假未休完折算之工資，自屬無據。縱認兩造間為僱傭關係，惟特別休假未休究竟可否歸責於雇主，實務上多認應由原告舉證，否則其請求即無理由，然原告迄未舉證證明其特別休假未休係可歸責於被告，而縱認原告請求特別休假未休折算工資為有理由，原告係自86年10月16日任職於被告公司，自102年10月16日至105年10月15日工作年資各僅16年、17年、18年，特別休假日數各為21日、22日、23日，共66日，以日薪3,333元計算，折算為工資僅219,978元，非原告主張每年均有30日之特別休假，共90日，而得折算為299,970元之工資。
㈣補提繳勞退金部分：
兩造間係委任關係，原告依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞退金至其個人專戶，並無理由；縱認原告得請求被告補提，然依同條例第31條第2項規定，自原告離職時起因5年間不行使而消滅，即原告僅得請求自103年8月起迄離職日止合計82,260元之退休金差額，其餘逾5年部分皆已罹於時效，被告自得拒絕給付等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項；㈠原告於71年7月17日以被告為投保單位加保勞保，於73年3月
17日退保、再於76年6月2日投保於被告，於78年3月6日退保，後自86年10月16日復投保於被告，於106年3月5日退保。
㈡原告於106年2月3日申請於同年3月5日退休，自106年2月4日起未為被告提供勞務。
㈢原告離職前六個月平均工資為10萬元。
㈣如認原告請求106年2月份薪資為有理由，金額為10萬元。
㈤如認原告請求退休金為有理由，自76年6月2日起算工作年資
，被告應補發退休金335萬元及自106年4月4日起算之法定遲延利息。
㈥如認原告請求補提繳勞退金為有理由，被告應補提繳之金額為329,537元（原告僅請求238,957元）。
㈦如認原告有特別休假未休而得折算為工資，以日薪3,333元
計算。如以原告工作年資自76年6月2日起算，自102年6月2日至105年6月1日止，每年各有30日特別休假，共90日，金額合計299,970元；如以原告工作年資自86年10月16日起算，自102年10月16日至105年10月15日止，每年各有21日、22日、23日之特別休假，共66日，金額合計219,978元。
四、本件爭點：㈠兩造間為僱傭關係或委任關係？㈡如為僱傭關係，原告是否已符合勞基法第53條自請退休之要
件？㈢原告請求被告給付退休金335萬元，有無理由？㈣原告請求被告給付106年2月份工資10萬元，有無理由？㈤原告請求被告給付特別休假未休折算之工資，有無理由？如
有理由，數額若干？㈥原告請求被告補提繳238,957元至其勞保局設立之個人退休
金專戶，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造間為僱傭關係或委任關係？⒈按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決意旨參照）。是本件原告是否與被告間成立委任契約，自應就其契約之實質關係為判斷。
⒉次按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言
。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。而因委任與僱傭性質不同，無可兼而有之，故如公司原受僱人嗣升任為該公司襄理、副理、副總經理、總經理，因其職務屬經理人之性質，其與公司間已變更為委任關係，與僱傭關係無法併存，故原有僱傭關係應認業已終止（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明。至於一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。而於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準通常有下列三點：⑴是否在指揮監督下從事勞動，即可由①對於業務之遂行有無接受指揮監督；②對於執行業務之指示有無拒絕之權；③工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⑵報酬勞務之對價性。⑶若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，於解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
⒊又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前項定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張與被告間為僱傭關係，既經被告否認，是原告自應就兩造間存有僱傭關係之事實負舉證之責任。經查，原告主張其自76年6月2日起至106年3月5日均受僱於被告，被告並自76年6月2日至78年3月6日、86年10月16日至106年3月5日以一般勞工身分為其投保勞保，且除自其每月薪資中代扣勞保費、健保費外，自94年7月起亦依勞退新制規定，按月提撥勞退金至其勞保局設立之退休金個人專戶，且申報所得為「薪資」而非「執行業務所得」，故兩造間存有僱傭關係等情，固據提出勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、102至105年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單等件為證（本院108年度審勞訴字第46號卷《下稱審勞訴卷》第35至36、49至59、165至171頁），惟依勞工保險條例（下稱勞保條例）第8條第1項第3款規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足見得參加勞保者，非必為勞基法所稱之勞工。且勞保乃係國家實施社會保險、社會安全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關係，而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯不相同，自不能逕以是否為原告投保勞保，即遽認兩造間為僱傭關係。又按實際從事勞動之雇主、受委任工作者，及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法之勞工得自願依本條例規定提繳及請領退休金，勞退條例第7條第2項第1、3、4款亦有明文，是以雇主依勞退條例提繳退休金之對象，原不以勞基法上之勞工為限，則原告執此主張兩造間為僱傭關係，亦難憑採。至被告固申報原告之所得為「薪資」，惟原告除為被告出資額560萬元之股東而領有股利外，亦為被告提供勞務而領有對價性之給付，此有被告公司變更登記表、原告99年至103年股利憑單存卷可參（審勞訴卷第83、231至237頁），依前引最高法院90年度台上字第1795號判決意旨，應以公司與員工間契約之實質關係判斷係屬僱傭關係或委任關係，並不因其他職稱、薪資名稱而受影響，故原告執此主張其與被告間為僱傭關係，亦無從使本院形成有利原告之心證。
⒋而依被告所提出修訂日期101年11月20日品質手冊所附「公
司部門人員職掌說明」，原告為被告公司總經理，負責公司營運之成敗，統籌及運用所屬各部門員工，推展公司業務，以維持公司之永續經營與發展，並決定公司品質及經營管理與管理方針，制定公司品質政策（審勞訴卷第111頁），另依被告公司「管理組織系統表」，職位在原告之上者僅有董事長一人，由原告統轄設計部、品管部、製造部及管理部（審訴卷第117頁），其職位之高，堪可認定。原告雖以證人陳清雲即被告公司副總經理證稱前述公司部門人員職掌說明、管理組織系統表均係陳清雲所製作用以申請危險設備之製造合格證明需附之文件等語，認無從佐證其確係擔任總經理一職，惟證人陳清雲亦證稱上開文件其製作完成以後有給原告看過，原告對其製作的資料沒有意見，管理系統組織表係其依公司實際組織管理情況來製作等語（本院卷一第395至397頁），是倘原告斯時非位居總經理之要職，應無任由陳清雲製作不實文件持以向南區衛生安全中心申請核准之可能。另由被告公司第一、二屆勞資會議勞資代表名冊，原告均經推派為資方代表，任期分別為99年9月27日至102年9月27日、105年4月27日至109年4月26日，其上載明原告現任工作部門及職稱為總經理，其中105年4月27日之名冊並提交於高雄市政府勞工局，經蓋用勞資會議專用章在卷可憑（審勞訴卷第129至131頁），原告雖主張此由被告單方製作而未曾看過，無從佐證其係擔任總經理一職，然勞資會議成立時間為99年9月27日，勞資會議代表名冊記載各屆勞資代表任期、產生方式、姓名、到職日期、現在工作部門及職稱等資料，製作日期分別為99年9月27日、105年4月27日，原告亦不爭執曾代表被告出席勞資會議一情，則被告應無預見兩造日後訴訟而預為不實記載之動機及必要。
⒌又依被告提出之100年1月18日、101年6月6日、103年2月13
日、同年8月15日、104年6月5日之自辦教育訓練申請表，經申請部門提出申請由管理部簽核後，再由陳清雲於「審查」欄簽名，最後均由原告於「核准」欄簽名（審勞訴卷第119至127頁）；另被告提出之94年12月31日、95年12月31日、96年10月31日、97年12月31日、98年12月31日、99年12月31日、100年6月30日、101年12月31日、102年9月30日、103年12月31日、104年3月31日轉帳傳票，均經原告簽名覆核確認（審訴卷第133至153頁）；再原告上、下班不需要簽到，業據被告提出105年6月1日至同年月7日被告公司辦公室、工廠及作業現場員工簽到簿為證（審勞訴卷第209至226頁），原告亦不爭執其上、下班不需簽到一情；另原告自94年6月至102年5月，每月固定領取85,000元薪資，自102年6月迄至106年2月離職時，則固定領取10萬元月薪，亦據被告提出原告94年6月至97年12月、103年12月至106年1月薪資明細、勞保新制退休金明細表為憑（本院卷一第47至53、103至146頁；本院卷二第33至38頁），為原告所不爭執，依薪資明細顯示原告除固定薪資外未領有加班費或其他津貼；再原告於104、105年間於高雄榮民總醫院、光雄長安醫院等醫療院所多次就醫，有原告104年1月1日至105年12月31日之健保就醫紀錄存卷可查（本院卷二第39至47頁），原告不僅毋需依被告公司所規定之請假程序事先填寫請假單經主管核准（格式參本院卷二第23頁），亦未曾因請假遭被告扣薪而仍固定領取10萬元月薪，顯與一般受僱勞工以加班、出缺勤狀況計薪而受有公司指揮監督之情形有別。被告另抗辯其與廠商間之工程承攬報價、議價、估價乃至最後決定價格者均為原告，亦據提出富台工程股份有限公司103年間與被告之台聚EVA設備更新工程專案議價紀錄、製程區不鏽鋼及合金管線施工回覆函、永豐能源公司99年5月間與被告之60M不鏽鋼製作安裝追加工程最終減價價格報價單、奇美實業股份有限公司101、102年間與被告之洗滌槽等工程請購單、報價單、奇美電子股份有限公司97年5月23日與被告關於奇美八廠Reclaim配管工程廠務設備暨工程發包議價紀錄等件為證（審勞訴卷第185至200頁；本院卷一第355頁），而於「奇美EC廢液回收管線設計＋鋼構設計」工程案件中，奇美公司承辦人亦於100年4月1日之工程估價單記載「洪榮光總經理」等文字（審勞訴卷第201頁），佐以證人陳清雲於本院證稱：伊從99年至107年至被告公司任職，擔任副總經理，工作內容為機械設計及化工設備的設計，伊都叫原告總經理，簡稱「總仔」，王正道是董事長，但他對於承包工作比較沒有經驗，所以他大部分都是授權總經理處理；公司的財務報告或會計帳目是由會計在管理，但最後要由原告核准，公司承接1千萬元的工程還不需要報備董事長，若是3、4千萬元以上的工程就要報備董事長，詢問他的意見，這部分被告公司沒有明文規定，只是禮貌上要照會董事長，3、4千萬元以下的工程由總經理決定就可以了；自辦教育訓練申請表只要原告做最後的核准就可以了，不需要董事長批准；轉帳傳票只要原告簽字之後即可執行，沒有規定多少金額需報請董事批核，原告是最後批核的人，上面的記載都只是會簽等語（本院卷一第392至396頁）。足認原告對於被告公司款項支出等攸關被告公司財務之重要事項，具有一定之決定權限，另就業務而言，依被告公司之組織，位於原告之上之董事長為統轄公司之決策者，並無直接管轄之業務部門，實係由原告統轄，僅仍須向董事長呈報而已，顯然原告被授與相當之權限足以就被告公司之經營管理事項作決策。原告雖主張證人陳清雲於證述時仍任職於被告公司，其證言有偏頗被告之虞而不可採信，惟陳清雲於本院證述前已依法具結，其與原告亦無恩怨嫌隙，則其就擔任被告副總經理而與原告共事期間之見聞為證述，應無甘冒偽證罪責而故為不實證述之動機及必要。
⒍又被告公司於63年7月18日設立登記，原告於96年8月17日經
全體股東同意分別受讓原股東劉丁賀、王高秀琴之出資額各300萬元、100萬元而成為被告公司出資額400萬元之股東，嗣於96年9月14日經全體股東同意增資4,000萬元（原告增加800萬元，其出資額合計1,200萬元），後於101年12月13日經全體股東同意減資3,200萬元（資本額減少為2,800萬元，原告依出資比例減少為560萬元），嗣於104年6月9日再經全體股東同意增資7,200萬元（資本額增加為1億元，原告之出資額不變），有股東同意書、章程、有限公司變更登記表、高雄市政府函（稿）等件可參（欣昶鋼鐵企業有限公司影印案卷二第217、226至232、246、250至255、272至275、293、295、297至304、318至321、324至332頁）；另原告自99年至103年各年度分別領有股利805,699元、656,023元、823,962元、1,417,044元、702,116元，有股利憑單附卷可按（審訴卷第231至233頁）；且於102至105年各年度均領取多達150萬元之年終獎金，亦有被告提出之員工薪資明細在卷可佐（審勞訴卷第227至230頁），被告抗辯原告任職被告公司非僅賺取薪資，更為自己創造高額年終獎金及股利收入，不具經濟上從屬性，堪以採信。
⒎原告雖主張其僅係於被告授權範圍內執行其職務而仍具有相
當之從屬性，且被告公司為董事長王正道家族所掌控，其他股東均為王正道及其配偶王高秀琴之子女，原告自不可能擁有獨立決策權限等語。惟按以現代企業規模擴大，分層分工負責、管理，事所當然，除一人公司外，企業組織中不可能有任何人得享有「絕對」權限，全然不受節制與監督，故原告在業務、財政方面均有相當之決策權，縱在若干事務之處理上仍有須接受被告公司董事長指示之情事，惟原告仍可自行裁量決定處理一定事務，與一般受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之情況，迥然有別，自不因有需經董事長指示而全然否定被告對原告經理人職務之委任關係。
⒏而被告雖未踐行公司法第29條規定委任原告為經理人，惟判
斷兩造間究為委任或為僱傭關係，係應視原告就所授權限範圍內是否有自行裁量權限而定，至被告委任原告擔任總經理之職位程序是否符合公司法規定，僅為被告選任原告擔任經理人之意思形成過程有無瑕疵、利害關係人得否爭執契約效力之問題而已，對於兩造間之委任契約之存在不生影響，原告自不得以委任程序不符公司法規定，或公司並未發布任命原告為總經理之人事命令，或未登記原告為經理人等情，即主張兩造間為僱傭關係或其屬勞基法上所稱之勞工。
⒐原告雖以證人鍾耀和於本院證稱：伊在公司時都叫原告洪先
生，伊沒有聽過被告公司發布人事命令任命原告為總經理等語（本院卷一第335頁），認其確未擔任被告公司總經理，惟證人鍾耀和亦證稱其自71年至106年在被告公司工作，並無職稱，有做過開工程車的司機、鐵工、配管等工地現場之工作，並非坐辦公室的行政人員，故不知悉外面的廠商如何稱呼原告等語（本院卷一第334、335、338頁），自無從僅以鍾耀和上開證述，而為有利於原告之認定。
⒑末按，勞工被雇主任命不具使用上從屬關係而具有委任關係
之職務時，當事人間已默示訂定一委任關係，而原勞動契約因終止而終局之消滅，當事人間只存在一不可割裂且亦未被割裂之統一的、一體的委任契約關係。當事人若欲令其勞動契約例外地繼續存在（以暫時中止之狀態），則應有特別之合意，始得承認之，蓋此時勞工乃是被升職，且進入資方之領導階層，享有廣泛的決定權限。原勞動關係之消滅通常亦不至於造成勞工之經濟上不利益，因為報酬通常會作有利於受僱人之變動，甚至大幅度提升。查兩造不爭執原告至遲於86年10月16日進入被告公司任職，被告雖抗辯原告於任職之初即為經理人，惟依被告提出之轉帳傳票、勞資會議代表名冊、自辦教育訓練表、品質手冊、其與廠商間之議價紀錄等文件及證人陳清雲證稱其於99年間於被告公司任職時原告擔任總經理等證述內容，及佐以原告所不爭執被告提出之薪資明細，其月薪自94年6月至102年5月均為85,000元（本院卷一第47至51、103至146、160頁；本院卷二第33至38頁），則於原告上開期間薪資未有變動之情況下，應認其職級、職務內容大致相同，堪認原告至遲於94年6月起即擔任經理人，從此之後均持續為被告公司之管理階層，其與被告公司間已不具使用上之從屬關係，而成立委任契約之法律關係，故參照前述最高法院83年度台上字第1018號判決意旨，應認原勞動契約因此默示地終止而終局地消滅。
⒒綜上，依原告所擔任之職務期間被賦予之權限範圍，足認原
告就被告公司之財務、業務等諸多事項均有相當範圍之裁量權，可自行裁量決定處理一定事務之方法，與一般受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之情況顯然有別，是以兩造間之契約應屬委任而非僱傭，應可認定。則關於上開「㈡如為僱傭關係，原告是否已符合勞基法第53條自請退休之要件？」之爭點，即無審究之必要，附此敘明。
㈡原告請求被告給付退休金335萬元，有無理由？⒈按事業單位之經理人依公司法所委任者，與事業單位之間為
委任關係，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工，為行政院勞工委員會（下稱勞委會）83年5月17日台勞動一字第34692號函釋在案。又查事業單位依勞動基準法所提撥之勞工退休準備金，係用以支付勞工之退休金，委任經理人雖曾具勞工身分，惟退休時已非勞工，故其退休金不得自勞工退休準備金中支應，應由事業單位另行籌措，亦經勞委員83年10月17日台勞動三字第88356號函釋明確。是依公司法委任之經理人，因不具勞工身分，自不得依勞基法規定領取勞退金，否則將造成資方假借兼任經理人身分之名義以蠶食鯨吞為真正勞工所提撥之勞工退休準備金，將無法真正確保勞動基準法保護真正勞工之立法精神（最高行政法院87年度判字第909號判決意旨參照）。再公司法委任之總經理、副總經理、董事等經理人，非屬勞動基準法上受雇用之勞工，故其退休金不得自依法所提撥之勞工退休準備金專戶支應，可由事業單位以當年度費用列支，另，事業單位可以所得稅法第33條第1項之規定，擇一提列職工退休金準備或提撥職工退休基金。至於經理人之退休條件與依據，可依公司自定之退休辦法或由經理人與公司自行約定之，亦經勞委會85年4月16日台勞動台勞動三字第112680號函釋在案。
⒉本件原告並非勞基法所稱受雇從事工作獲致工資之勞工，與
被告公司間為委任關係，與一般受僱用勞工不同，並非單純提供勞務之僱傭關係，已如前述；依據上開勞委會函令之解釋，原告之退休條件即應以被告公司自定之退休辦法或由雙方之委任契約中自行約定為其依據。然查被告公司就專業經理人之退休並未制定相關規章，而兩造間亦未以契約約定退休相關事宜，則原告請求被告依勞基法規定給付退休金，自屬無據。
⒊至原告雖主張自76年6月2日即進入被告公司工作等語，惟其
自78年3月6日至85年3月19日係以長青公司負責人身分投保勞保，此經勞保局109年1月3日保納行二字第10860460210號函檢附勞工保險被保險人投保資料表在卷可參（本院卷一第205至207頁），原告固主張係受被告調動而加保於長青公司，惟於長青公司工作期間仍同時任職於被告公司（本院卷一第160頁），且僅係掛名擔任董、監事等語（本院卷一第254至255頁），然就其於投保於長青公司期間仍實際任職於被告公司一節，未據原告舉證以實其說，已難認可採。原告另主張被告與長青公司具控制從屬關係，其受被告指派至長青公司係屬勞基法第57條但書規定「受同一雇主調動」之情形而應併計其於長青公司之工作年資。然勞基法第57條所謂「同一雇主」，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構、或同一負責人之不同法人、商業行號、事業單位間，以及具有百分百制權之海外控股公司相互之間，然原告於受讓長青公司原股東朱仲愚之出資額前，長青公司股東為朱仲愚、胡泠、王正道、王高秀琴、賈志強（出資額各為400萬元、200萬元、200萬元、200萬元、200萬元），董事長為朱仲愚，後於77年2月12日原告及王正道分別受讓朱仲愚之出資額各200萬元，王正道另受讓胡泠之出資額100萬元，股東變更為原告、胡泠、王正道、王高秀琴、賈志強（出資額各為200萬元、100萬元、500萬元、200萬元、200萬元），原告並經另2名董事胡泠、王正道推舉為董事長，後賈志強於79年6月7日轉讓其出資額200萬元與賈慧龍而退出公司，嗣於81年12月9日胡泠、賈慧龍經全體股東同意分別將其出資額100萬元、200萬元轉讓與王楓淑、王琳云，董事變更為原告、王正道及王高秀琴，仍由原告擔任董事長，嗣於84年8月14日增資800萬元（資本額合計2,000萬元，原告之出資額增加為300萬元），王正道並經全體股東同意將其500萬元出資額中之300萬元轉讓與原告（原告之出資額合計600萬元、王正道、王高秀琴各為200萬元、王楓淑、王琳云各為500萬元），嗣於85年1月31日長青工程有限公司變更組織為長青工程股份有限公司，經原股東分別轉讓部分或全部其出資額後，股東變更為王莉琄、吉廣銀、陳慶得、吳文怡、羅讚洲、斯克勤及原告（股份各為3,600股、4,600股、800股、1,400股、5,400股、600股、3,600股，合計20,000股），經選任王莉琄為董事長、原告為監察人，後於86年2月22日因原董事長王莉琄辭職，經選任羅讚洲、王莉琄、陳慶得為董事，由羅讚洲擔任董事長，原告則當選為監察人，嗣於86年7月3日王莉琄及洪榮光於任期中將執有股份轉讓而當然解任，股東變更為羅讚洲、高開梅、高開疆、陳慶得、吉廣銀、吳文怡、斯克勤等7人，自此王正道家族及原告退出長青公司經營，有股東同意書、章程、章程新舊對照表、報紙等件在卷可參（長青公司登記案卷第70至71頁背面、76至79頁背面、98至102頁背面、105至109頁背面、143至146頁背面、189至196頁背面、333至336、340至341頁；本院卷一第461至467、505至519、533至537頁），此經本院調閱長青公司工商登記案卷核閱無訛。而長青公司與被告公司為不同法人，王正道未曾擔任長青公司負責人，被告公司就長青公司亦不具百分百控制權，再王正道於84年間將其五分之三出資額轉讓與原告而使原告成為長青公司最大股東，其配偶王高秀琴、子女王楓淑、王琳云之出資額尚不及原告，原告以其僅係掛名擔任董、監事，尚難憑採。原告雖以證人鍾耀和於本院證稱其勞工保險投保紀錄有於77年6月9日至同年11月18日投保於日盟企業股份有限公司、82年8月24日至83年5月10日投保於行政院國軍退徐役官兵輔導委員會台北鐵工廠、90年9月1日至91年8月15日投保於茂嵩機械工程股份有限公司，惟其上開期間仍係任職於被告公司等語（本院卷一第334頁），認原告亦有受被告調動至長青公司工作一情。惟證人鍾耀和亦證稱其不知道是否有其他人與其同有在被告公司任職期間投保到其他公司之情形等語（本院卷一第336頁），且鍾耀和未曾投保於長青公司，有其勞保局被保險人投保資料查詢在卷可按（本院卷一第59頁），其上開證述自無從為有利於原告之認定。原告再以兩造於本件起訴前之磋商階段由被告所草擬之協議書第1、2條約定，記載原告之全部工作年資為34年7個月（按：自71年7月17日起算至106年3月5日為34年7月16日）等文字（本院卷一第173頁，下稱系爭協議書），認被告亦肯認原告之工作年資而符合自請退休之要件，惟兩造並未簽署系爭協議書，被告自不受上開協議內容之拘束，況原告嗣亦主張其於被告公司之工作年資應自76年6月2日起算等語（本院卷一第495、542頁），足認系爭協議書內容亦與事實不符，無從作為有利於原告之認定。又原告就其工作年資如自86年10月16日計算，未達法定退休要件並無爭執（本院卷一第431頁），是縱認兩造間為僱傭關係，原告亦不符勞基法第53條第1、2款之退休要件，其請求被告給付退休金，亦無理由。
㈢原告請求被告給付106年2月份工資10萬元，有無理由？
按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528條定有明文。查兩造間為委任關係，既經本院認定如前，則原告於106年2月3日以「退休函」向被告為終止委任關係之意思表示（審勞訴卷第47頁），自翌日即106年2月4日起未再為被告提供勞務，為兩造所不爭執（本院卷一第433頁），則原告未因處理委任事務而有報酬得為請求，是其請求被告給付106年2月份工資10萬元，自屬無據。
㈣原告請求被告給付特別休假未休折算之工資，有無理由？如
有理由，數額若干？⒈原告雖主張被告自102年6月2日至105年6月1日，每年均有30
日之特別休假，惟其仍受被告指示繼續工作，被告則否認原告有特別休假得以請求。查兩造間為委任關係，已如前述，原告自無勞基法第38條規定之特別休假可言，即無從折算為工資請求被告給付。
⒉況縱認原告有特別休假，惟查，勞工在同一雇主或事業單位
，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，105年12月21日修正前勞基法第38條第1款至第4款、勞基法施行細則第24條第1款至第3款分別定有明文。相較於105年12月21日修正（106年1月1日施行）之勞基法第38條第4項、第6項：勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之規定，可知特別休假於勞基法第38條106年1月1日修正施行前，於年度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資。是以106年1月1日勞基法第38條修正施行前，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。準此，除因可歸責於雇主之事由致勞工未能休假外，勞工如因其個人事由而未休，即不能請求雇主補發工資。本件原告並未舉證證明其未休假屬可歸責被告之事由，本院即難認定原告未休特別休假係可歸責於被告而得請求被告折算為工資給付之。
⒊從而，原告請求被告給付上開期間特別休假未休之工資299,970元，即非有理，不應准許。
㈤原告請求被告補提繳238,957元至其勞保局設立之個人退休
金專戶，有無理由？按勞基法第56條第1項規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞退條例第31條第1項規定：
「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。惟依勞退條例第24條第1項之規定，勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金，然如勞工尚未符合請領退休金之要件而不得請領退休金，仍得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。查本件兩造間為委任關係，已如前述，原告自非勞退條例第3條、勞基法第2條第1款所稱之勞工，無勞退條例之適用，其請求被告依前揭規定補提繳勞退金至其個人退休金專戶，亦無理由。
六、綜上所述，原告依勞基法22條第2項前段、第38條第4項、第55條第1項第1款、第3項、勞退條例第11條第1項等規定，請求被告給付374萬9,970元，其中335萬元自106年4月4日起，其餘399,970元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，及依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提撥238,957元至其勞退金個人專戶，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
書記官 周素秋