臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度勞訴字第22號原 告 廖玉琦
徐德耘共 同訴訟代理人 王建元律師被 告 高雄市私立日大外語短期補習班法定代理人 洪金夫訴訟代理人 蘇志成律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國108年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠被告應給付原告丙○○新臺幣（下同）459,540元及自本訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告應提繳120,852元至原告丙○○勞工退休金個人專戶。㈢被告應給付原告甲○○354,584元及自本訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應提繳108,864元至原告甲○○勞工退休金個人專戶。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣減縮聲明為：「㈠被告應給付原告丙○○153,239元及自本訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提繳10,494元至原告丙○○勞工退休金個人專戶。㈢被告應給付原告甲○○360,084元及自本訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應提繳108,864元至原告甲○○勞工退休金個人專戶。㈤願供擔保，請准宣告假執行。」（下稱變更後聲明），核其變更符合前開規定，應予准許。
二、原告主張：原告丙○○、甲○○分別自民國100年8月1日、10月1日起受僱於被告，於被告幼兒園擔任英語教師，初始約定時薪分別為600元、550元，被告嗣先後於104年8月1日、106年3月1日將原告丙○○時薪調整為每小時620元、700元。
原告2人受僱期間，兩造口頭約定工作時間為星期一至星期
五、每日2小時（每星期提供10小時勞務），然被告於原告2人受僱期間，均未為原告2人投保勞工保險、提撥勞工退休金，被告更於106年9月4日以另聘外籍老師為由將原告2人解僱，然原告2人仍於106年9月5日至被告處提供勞務，惟被告迄未給付106年9月5日之薪資予原告2人，原告2人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條規定，得不經預告終止與被告間之勞動契約，原告2人乃於106年9月15日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解時，向被告為終止勞動契約之意思表示。又原告丙○○、甲○○除依兩造間勞動契約、民法第482條規定，請求被告分別給付積欠1日工資1,400元、1,100元外，依勞基法第18條規定之反面解釋，原告2人亦得請求被告給付預告工資，以原告丙○○、甲○○之工作年資、依勞基法第16條第1項第3款規定，分別請求被告給付預告工資14,000元、33,000元，另依勞基法第17條第1項規定，分別請求被告給付資遣費10,500元、67,100元。再者，被告於原告2人任職期間，均未依法為原告2人提繳勞工退休金及投保勞工保險，致原告2人受有財產損害，原告2人自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第1項及民法第179條規定，以原告2人任職期間之薪資、參照勞工退休金月提繳工資分級表、勞健保保費對照表計算，請求被告分別提繳10,494元、108,864元至原告丙○○、甲○○之勞工退休金個人專戶，及賠償原告2人因未投保勞工保險所受損失12,859元、114,264元；又因被告未為原告2人投保勞工保險之行為，致原告2人無法領取失業給付，受有財產損害，原告自得依就業保險法（下稱就保法）第38條第1項規定，請求被告給付原告丙○○、甲○○所受失業給付損失114,480元、90,720元。又被告於原告甲○○任職期間，未依修正前勞基法第38條第1項、第39條規定給予特別休假及未休假補償，而自受雇時起至106年9月6日止，原告甲○○計有未休特別休假為49日，依修正前勞基法第39條規定，以每日工資1,100元計算，請求被告給付原告甲○○特休補償53,900元，爰依前揭法律規定，提起本訴等語，並聲明：如變更後聲明。
三、被告則以：原告丙○○雖曾自100年8月12日至104年9月30日，承攬被告之英文教學課業之業務，惟前於104年10月1日以陪伴其子女為由，而終止雙方之承攬關係在案，嗣雖於106年3月20日起再次承攬被告之英文教學課業業務，然兩造間非僱傭關係，蓋原告丙○○係依其自由意識進行教學內容，無法進行課務時，原告丙○○依約定應自行找尋代理人員，雙方並約定原告每日僅工作2小時、每小時700元，每月結帳一次，給付承攬費用則因上課時數而異，自106年3月21日起至106年8月止，被告給付原告丙○○承攬費用依序為12,600元、23,800元、26,600元、30,800元、28,000元、12,600元。原告丙○○復於106年9月4日以出國進修為由，以口頭向被告終止雙方之承攬關係，是日經被告教育機構園長應允，原告丙○○自106年9月6日起即未履行合作約定，是雙方之承攬關係應已終止，而原告丙○○雖於106年9月5日有至被告處，然並未進行教學工作。其次，原告甲○○自100年10月27日至106年9月6日承攬被告之美語課程，雙方合意每日僅工作2小時、每小時550元，每月結帳一次，每月總酬勞為不定額，因上課時數而有不同，自106年3月起至106年8月止，被告給付原告甲○○承攬費用依序為24,200元、17,600元、20,900元、24,200元、23,100元、15,400元，是雙方並非僱傭關係。原告甲○○固於106年9月5日到場，然未入班進行施教工作，自106年9月7日起，原告甲○○即以出國研習為由，而未至被告處施教，是雙方承攬關係已終止。茲以，原告2人與被告間為承攬關係，並非勞僱關係，是原告2人請求被告給付積欠工資、預告期間工資、資遣費、特別休假補償、未提撥勞工退休金損失、未投保勞工保險費損失、失業給付損失等，均無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠原告丙○○前於被告處從事教學工作，雙方約定每日工作2
小時，於106年9月間雙方契約關係終止前，被告每小時應給付原告丙○○700元。
㈡原告甲○○前於被告處從事教學工作，雙方約定每日工作2
小時，於106年9月間雙方契約關係終止前，被告每小時應給付原告甲○○550元。
㈢原告2人於106年9月5日仍有至被告補習班，但並未授課，被告亦未給付該日報酬。
五、本件爭點㈠兩造間有無勞動契約關係？如有，兩造間之勞動契約於何時
、因何原因而終止？㈡原告丙○○、甲○○分別請求被告給付106年9月5日工資1,4
00元、1,100元，有無理由？㈢原告2人分別請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休
假工資、勞工保險費損失、失業給付損失及提撥勞工退休金至勞工退休金個人專戶，有無理由？
六、本院之判斷㈠兩造間有無勞動契約關係？如有，兩造間之勞動契約於何時
、因何原因而終止？⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用
勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1款、第2款及第6款定有明文。勞基法規定勞動契約，係指當事人之一方在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。
⒉經查，原告丙○○、甲○○係擔任被告之鐘點計費美語老師
，約定授課時間為週一至週五上午9時至11時，每日工作2小時，鐘點費分別為每小時700元及550元，無其他獎金或福利，亦無考績或懲戒，且原告2人僅負責美語授課，上完課即可離去，不須留守於被告補習班內協助行政事務，且可自由運用其無須授課時間在其他地方兼課，需請假時可自行安排代課老師乙節，為原告所不爭執（勞訴卷第22頁）。又觀之被告所提出原告2人之到場打卡紀錄（審勞訴卷第188頁至第260頁），原告2人在被告補習班每月上課有不到10小時者，亦有超過40小時者，可知原告2人每月上課時數不一，並未領有固定薪資，足證被告對於原告每月上課時數多寡並無硬性要求，課程排定具有相當彈性。
⒊又依被告提出之員工識別證、服務規章、考核表、傳閱文件
簽名表等資料（勞訴卷第168頁、第170頁至第183頁背面、第218頁及背面、第220頁至第223頁背面），可知任職於被告之員工有簽訂不定期勞動契約，有識別證，需遵守服務規章，且會受考核，而原告2人則未見有被列為被告組織下正式編制之人員等情，核與證人即曾任高雄市私立日大幼兒園（負責人與被告補習班相同，地址亦同）園長乙○○到庭具結證稱：原告在補習班工作期間，每個星期三有早會晨操活動，但不是原告主持，我們幼教老師會主持前面部分，會有一點時間做生活美語，大概15分鐘，就由合作的美語老師主持，但這個時間都是算在被告與美語老師合作的兩個小時內。校外教學活動是帶班老師帶出去，美語老師只是陪同，因為戶外教學大概2小時內結束，這都是算在跟美語老師合作的時間內。美語老師與一般員工之差異在於員工有員工識別證、編號、制服、聚餐、員工旅遊、生日獎金、勞健保、勞退、特休假，但也要服從工作守則，也有敘薪辦法，會依學經歷工作年資給薪及加給，年終或考績獎金要看營運狀況，有發的話是員工才有，幼教老師或帶班老師就是一般員工，但日大幼兒園或補習班的美語老師就沒有上面的福利，與幼兒園或補習班是承攬合作關係。調解時是被告補習班委任我出席，我有跟委員說原告與被告間不是勞僱關係，委員說我們有報薪資就說這是勞僱關係，叫我簽就對了。原告跟被告合作這麼久，員工都有特休這些福利，這麼長時間內，如有疑慮早就會提出，為何現在才突然提出，因為一直都是承攬合作關係等語（勞訴卷第83頁至第91頁）相符，衡以證人乙○○雖曾為日大幼兒園園長，然其與本件訴訟並無利害關係，與原告亦無恩怨糾紛，僅係單純基於其所親身經歷之事實為陳述，既經具結，實無甘冒偽證罪相繩之風險，而故為虛偽證述以迴護一造之必要，所述應堪採信。
⒋至原告雖主張：原告每日上下課均需打卡、定期須配合參與
課程討論會議、輪流主持每週三之早操時間、校外教學，且關於授課教材均由被告安排提供，原告須受被告之指揮監督，兩造間有從屬關係云云。然查，原告係依授課時數領取報酬，自需打卡以確認上課時數，又原告雖需輪流參與每週三之早操時間及校外教學，惟此係包含在原告授課時間內，而非需額外配合被告之工作內容。至授課教材雖由被告安排提供，然依原告所提出之LINE對話紀錄內容：「原告：有人知道為什麼園長考慮要換書嗎？」、「原告：我覺得很納悶，美語教學方面，我們一向獨立作業，模式循用很順...」、「Livia Tai雅儀（即被告人員）：我們有想換教材的想法已經很久了，剛好有廠商拿樣書來，所以參考看看。課程的安排本來就不會一成不變，我們認為可以讓教材品質更提升一些」、「原告：我覺得不是教材的問題ㄟ！我這幾天都是『被告知』！無所謂『教材好不好』的問題」等語（第129頁至第131頁），由上開內容可知，原告自承向來美語教學課程是獨立作業，且認為不應該是『被告知』，足證原告亦認被告不應對原告有何指示權，而自被告人員之回覆觀之，亦僅稱為讓教材品質提升，可以參考看看等語，並未見被告強硬要求原告僅能配合之情，原告復未舉證被告就其授課之課程內容，對原告有何指示權，或必須照被告安排之課程進行方式等，應認原告係可基於自身專業判斷，作出具體教學課程之決定，而獨立為自己之工作內容負責，不受被告之指揮，原告此部分抗辯尚屬無據。
⒌基上，原告與任職於被告補習班之其他全職員工或教師有別
，不僅未與被告簽訂勞動契約，亦無員工識別證，並非被告組織下正式編制之人員，除依授課時數領取報酬外無其他獎金，亦不需接受考核及懲戒，課程教學完畢即得離去，無須協助行政事務，被告亦未硬性規範原告每個月授課時間，原告可自由運用其無須授課之時間，亦可兼任其他工作，賺取其他經濟來源，並未納入被告經濟組織與生產結構之內，或與同僚間居於分工合作狀態等，其於人格、經濟及組織上均未從屬於被告，且原告請假僅須自行安排代課教師並告知被告，足認被告亦未強令原告須「親自履行」勞務，不得使用代理人，再再顯示被告對於原告實不具使用從屬及指揮監督之關係。故兩造間之契約非屬於勞基法上之勞動契約，而係屬於以完成一定工作為目的之承攬契約，是原告上開主張兩造間係勞動契約關係云云，非有理由。
㈡原告丙○○、甲○○分別請求被告給付106年9月5日工資1,4
00元、1,100元，有無理由？承上，兩造間係屬承攬契約關係，則原告2人依勞動契約關係請求給付106年9月5日之工資自屬無據。
㈢原告2人分別請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休
假工資、勞工保險費損失、失業給付損失及提撥勞工退休金至勞工退休金個人專戶，有無理由？承上，兩造間係屬承攬契約關係，被告並非原告之雇主，自無為原告投保勞工保險、提繳退休金及給付預告期間工資、資遣費、特別休假工資之義務。準此，原告請求被告給付預告期間工資、資遣費、特別休假工資，並主張因被告未替其等投保勞工保險所生之勞工保險費損失、失業給付損失，及請求被告提撥勞工退休金至原告2人之勞工退休金個人專戶等，均非有據。
七、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約、勞基法、勞退條例、勞保條例、就業保險法等規定，請求被告分別給付原告丙○○、甲○○153,239元、360,084元，及自本訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨分別提繳10,494元、108,864元至原告丙○○、甲○○之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之基礎與結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
勞工法庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
書記官 劉國偉