臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度勞訴字第38號原 告 蔡慶祥訴訟代理人 曾國華律師
洪仲澤律師劉家榮律師上 一 人複 代理人 蔡詠晴律師被 告 黃敬三訴訟代理人 劉陽輝
蔡長佑律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國109 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬壹仟貳佰元，及自民國一百零八年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決原告以新臺幣參拾萬元供擔保後，得假執行；被告以新臺幣玖拾壹萬壹仟貳佰元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊（民國00年0 月生）自77年5 月起受僱於被告黃敬三即翠湖餐廳（下稱翠湖餐廳），擔任廚房人員及負責將餐廳所需使用之雞隻剁成塊狀，工作時間自每日上午8 時至下午5 時，中間休息1 小時、月休4 天，於104 年12月前每月本薪為新臺幣（下同）25,200元，自105 年1 月起每月本薪為27,200元。伊於105 年7 月19日手術結束後欲返回工作崗位時，遭被告以「無工作可讓伊提供勞務」為由，將伊轉變為臨時工，有人力需求時方讓伊前往提供勞務。而當伊欲請求退休後，始發現被告均未替伊投保勞健保，亦未依法提撥勞工退休金6%，顯已違反勞基法第14條第1 項第6 款之規定。伊主張伊於最後工作日即105 年7 月18日為申請退休之日。伊自77年5 月起至105 年7 月18日止，在翠湖餐廳任職逾28年，105 年7 月18日已67歲，符合勞基法第53條請求退休金之規定，被告屬於其他工商服務業，自87年4 月1 日起適用勞基法，而伊於95年7 月1 日仍選用勞工退休條例（下稱勞退條例）之舊制（下稱勞退舊制），依勞基法第55條第1 項第1 款規定，伊於舊制年資為18.5年（87年4 月1 日起至105 年7 月18日為18年3 個月又17日，未滿半年以半年計算，故年資為18.5年），請求基數為33.5（計算式：15×
2 ＋3.5 ＝33.5），且依勞基法第55條第2 項規定，以伊離職前六個月（即105 年1 月至105 年6 月）平均薪資27,200元計算，被告應給付伊之退休金為911,200 元（計算式：27,200元×33.5＝911,200 元）。又依勞工保險條例（下稱勞保條例）第19條第1 項、第2 項及第3 項第1 款、第58條、第59條規定，倘被告於伊任職時，為伊投保勞保，則伊現已具有請領老年給付之資格，依離職前三年平均薪資25,533元【計算式：（25,200元×30＋27,200元×6 ）÷36＝25,533元，小數點後無條件捨去】，請領37.34 個月，伊原得請領老年給付985,776 元。惟伊任職被告期間，被告並未依勞保條例第6 條第1 項第2 款規定為伊投保，致伊現無法依勞保條例請領老年給付，係因被告未依勞保條例投保規定而侵害伊請領之權利，爰依民法第184 條第2 項規定，請求被告賠償伊原得請領之老年給付985,776 元。爰依勞基法第55條第
3 項請求被告給付退休金911,200 元、依勞保條例第72條第
1 項，民法第184 條第2 項請求被告賠償老年給付損害985,
776 元，合計1,896,976 元等語。聲明：㈠被告應給付原告1,896,976 元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；㈡原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：伊於84年間盤讓翠湖餐廳，自85年間起經營翠湖餐廳，原告主張77年間起受僱於伊，顯有誤會，原告任職期間為85年至103 年。原告有到工薪資為日薪700 元，依實際到工日數，按月合計薪資，每月做滿22日薪水為21,000元，加2,000 元補助，為23,000元。嗣調整為25,200元（含2,00
0 元補助），再調整為27,200元（含補助2,000 元），半個月領一次。且因翠湖餐廳屬違章建築，無法申請營業執照，而無法參加勞健保，故兩造除約定原告每月做滿22日薪資21,000元外，伊另給付原告勞保費用2,000 元（因有眷屬），由原告自行投保飲食工會勞健保。原告於103 年的月薪25,200元，扣除勞健保費2,000 元，實際薪資為23,200元。原告既已收取上開勞保費用，卻未投保飲食工會勞保，而加入較為便宜之農保，致無法請領退休金，應與伊無涉。而原告自76年間加入農保，103 年3 月21日因名下農地重劃變為建地，退出農保，不能請領退休金，原告轉向伊請領勞保退休金，但伊已給付勞保費用，且原告因有農保而不願加勞保，且工作時間不固定，無固定薪資，伊無庸為原告加勞保。原告主張如有理由，伊所給付之每月2,000 元勞保補貼應予扣除。另原告主張侵權行為請求權部分，自原告主張退休日期10
5 年7 月19日起至原告起訴之107 年12月25日，已罹於2 年時效，伊得拒絕給付等語置辯。聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告自59年5 月8 日起陸續投保勞工保險，至72年12月24日
退保；自76年1 月25日起投保農民健康保險，至103 年3 月21日因農地變更為建地而退出農保。
㈡翠湖餐廳稅籍資料記載址設高雄市○○區○○路○○○ 巷○ ○
○ 號，被告於65年11月1 日為稅籍登記，目前負責人姓名顏書玲，為被告之媳婦，106 年6 月21日前為被告經營（讓渡契約書，審勞訴卷第36頁，稅籍資料，本院卷第241 頁）。
㈢被告於92年度申報原告薪資所得298,000 元（本院卷305 頁）。
四、本件爭點㈠原告主張自77年5 月起受僱於被告至105 年7 月18日退休，
被告應給付原告勞工退休金911,200 元有無理由？㈡原告主張自77年5 月起至105 年7 月18日止在被告翠湖餐廳
工作，未經被告投保勞工保險，致原告受有無法請領勞工保險老年給付985,772 元之損害有無理由？被告抗辯時效完成拒絕給付有無理由？
五、原告主張自77年5 月起受僱於被告至105 年7 月18日退休，被告應給付原告勞工退休金911,200 元有無理由？㈠按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上
年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。又勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。第1項所定退休金，僱主應於勞工退休之日起三十日內給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第53條、第55條、第84條之2 分別定有明文。據此，勞基法並未就勞工請領退休金之年齡上限予以規範，是若符合勞基法第53條之規定，勞工即可隨時向雇主申請退休，雇主應予照准並依同法第55條及第84條之2 規定，計給退休金；縱原勞工已年滿65歲，若體能尚可且有工作意願，事業單位仍欲僱用，仍可為之，況被上訴人任職當時，上訴人已知悉被上訴人年齡及體能狀況，仍願予以僱用，且在工作時間、範圍及業務上並未因其年齡而給予差別之待遇。
㈡原告自85年1 月起在翠湖餐廳擔任廚房雜工至105 年7 月18
日進行脊椎手術止，每月薪水分2 次核發，每月5 日發薪水，包含薪資、全勤獎金、津貼等，每月20日第二次發薪，原告於104 年，每月固定薪資25,200元，105 年起每月固定薪資至少27,200元，另有全勤獎金、剁雞等津貼等，原告因自76年間起，即投農保，因投保農保不得另投保勞保，否則喪失農保資格，而未退農保，至103 年3 月21日因農地變建地，喪失農保資格而退保等情，業據證人即原告前同事李慶長於本院審理時證稱：95年起在翠湖餐廳大約做七年，正職做
5 年，後來做2 年臨時工。工作是雜工，什麼都做，端菜、洗碗盤等等。工作時間為早上10點到晚上9 點。下午2 點到
4 點休息。一週作6 天，每週休1 天，休假時間不一定，看工作情形，自己選一天休息，週末不能休息，週間休息。當時老闆是被告，公司有會計，還有其他員工，雜工就伊跟原告。其他員工就是廚師、服務生等等。廚師是輪班的，有三個廚師在輪班，每天有三個廚師在現場，分早晚班，週六、週日就是三個一起上班。端盤子有兩個，平常一個人，若是生意好就要兩個。劉陽輝那時是老闆娘，負責管帳。伊每月薪水約1 萬多，沒有超過兩萬，如果加上津貼如搬酒的津貼，資源回收津貼加起來就有兩萬壹仟元左右。每月5 日發薪水，包含本來的薪水、津貼，也會扣掉20日領的八千元。20日發借支約8 千元，有薪資單。公司每月自薪水扣500 元，以公司名義至高雄市餐飲職業公會投保勞保，每半年繳一次，伊請公司會計代繳，會記載薪資單上。原告在翠湖餐廳工作很久，伊到職前離職後原告均在職，直到脊椎受傷開刀後沒有做，原告曾告知伊原告投農保，沒有投勞保，因為農保只能一保，不能兩保，原告沒有告知伊公司有無補助，故不知道公司有沒有補助原告投保費用。原告原來有農保，到要退休時，已經退農保，原告告知伊因原告的農地變成建地，不符合農保資格，改領國民年金等語明確（本院卷第143 至
148 頁、第149 至150 頁）。佐以原告提出之翠湖餐廳薪資單所示（審勞訴卷第18至26頁），原告之薪資104 年1 月5日薪資為薪津12,600元、全勤1,000 元、小費300 元、剁雞津貼1,000 元、做菜品質、環境衛生、工作獎金合計300 元；104 年2 月20日薪津12,600元；104 年5 月5 日薪資為薪津12,600元、全勤1,000 元、小費500 元、剁雞津貼1,000元、做菜品質300 元、環境衛生300 元、工作獎金300 元；
104 年6 月5 日薪資為薪津12,600元、全勤1,000 元、剁雞津貼1,000 元、做菜品質500 元、環境衛生500 元、工作獎金500 元；104 年2 月20日薪津13,600元；其餘薪資單未記載日期，然金額通常除單純一筆薪津之記載外，其餘部分於全勤（1,000 元）、小費（300 元或500 元，金額不定）、剁雞津貼（1,000 元）、做菜品質、環境衛生、工作配合獎金（300 元或500 元，金額不定）。足見原告於104 年12月底前，每月薪資至少25,200元（計算式：12,600×2 ＝25,200）；自103 年1 月起，每月薪資至少27,200元（計算式：
13,600×2 ＝27,200）。是上開事實堪以認定。被告雖否認薪資單上日期用印為被告所為，惟審酌薪資單上所載內容，核與證人李慶長之證述內容相符，是該薪資單之內容，應為被告所為無誤。又證人即被告前員工張明山於本院審理時證稱：伊於77年間經原告介紹至翠湖餐廳當臨時工時，工作是拔草、砍樹和湖裡的水蓮花，薪水1 天1,500 元。77年間原告也是臨時工，一開始的工作是整理湖，綁涼亭要用的鋼筋、灌水泥，也是臨時工，一個月工作天數不一定，有工作老闆就打電話給原告叫他去做，早上7 點在開始工作，11點就休息，下午1 點上班，5 點下班。臨時工的工錢是工作做完，沒有其他工作了，會計就會算薪資給伊等，有沒有工作要看餐廳的環境而定，原告也是，但是原告後來被被告叫到餐廳做固定工，但什麼時候開始伊不知道等語。然亦證稱：伊的工作是偶而去一次，大約5 、6 個月才去一次，過年偶而也會去餐廳剁雞，去幫忙剁雞時一天給我1500元的薪水，過年初一到初五5 天客人比較多，我有過年的時候剁雞一次5天，大概去了5 、6 年。原告做固定工時，一個月有30天就做30天，星期天沒有在休息，星期六、日客人比較多，六、日不能休息，休息的話就是一到五輪休等語（本院卷第277至287 頁）。依證人張明山之證述所示，原告與證人張明山於77年間至翠湖餐廳工作時，均係臨時工，翠湖餐廳有工作時通知原告，原告再通知證人張明山，工資則於工作做完後領取，後來原告何時轉為正職，證人張明山並不知悉，且證人張明山所述一個月工作時間為30日，與原告自承休息4 日不符，在參以證人張明山幾乎半年才到翠湖餐廳工作1 次，則原告與被告間是否自77年起即成立僱傭關係，尚難證明。
則原告主張自77年間起受僱於被告從事廚房內工作等語，尚非可採。因原告並未舉證證明自77年間起即受僱於被告，被告則自承兩造間僱傭關係自85年間起，則原告受僱於被告之時間，應認自85年1 月起至105年7 月18日止。㈢原告為00年0 月00日生，於103 年7 月15日屆滿65歲退休年
齡，自85年1 月起至105 年7 月18日止，工作時間為20年7月又18日，依勞基法第53條之規定，已符合請領退休資格。
而被告屬於其他工商服務業，自87年4 月1 日起適用勞基法，原告於95年7 月1 日選用勞退舊制，勞基法第55條第1 項第1 款規定，原告於舊制年資為18.5年（87年4 月1 日起至
105 年7 月18日為18年3 個月又17日，未滿半年以半年計算，年資18.5年），請求基數為33.5（計算式：15×2 ＋3.5＝33.5）。原告退休前6 個月平均工資為27,200元，則原告退休時得請求之退休金數額為911,200 元（計算式：27,200元×33.5＝911,200 元），堪以認定。
六、原告主張自77年5 月起至105 年7 月18日止在被告翠湖餐廳工作，未經被告投保勞工保險，致原告受有無法請領勞工保險老年給付985,772 元之損害有無理由？被告抗辯時效完成拒絕給付有無理由？㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2項有明文規定。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。）。又消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第12
9 條、第131 條亦分別定有明文。㈡原告於105 年7 月18日退休，自105 年7 月19日起，原告即
可向被告提出本件因未投保勞保而無法請領老年年金之請求，然原告於107 年3 月16日對訴外人顏書玲即翠湖餐廳起訴主張本件請求，經本院以107 年度勞訴字第63號請求給付退休金等事件（下稱另案）繫屬在案，嗣於107 年10月26日原告提出民事聲請再開辯論暨追加被告狀，追加被告黃敬三，復於107 年11月6 日提出民事撤回起訴狀，撤回全部訴訟，因顏書玲即不同意撤回，再於107 年11月23日提出民事聲請調查證據暨追加被告狀，追加被告黃敬三、黃群，又於107年12月20日言詞辯論期日撤回訴訟確定。另於107 年12月26日具狀提起本件訴訟等情，業經本院調取另案卷證資料核閱無誤，並有107 年10月26日民事聲請再開暨追加被告狀收狀戳、民事撤回起訴狀收狀戳、民事聲請調查證據暨追加被告狀收狀戳、107 年12月20日言詞辯論筆錄、本件民事起訴狀收狀戳在卷可佐（另案勞訴卷第38頁、第47頁、第63至64頁、本件審勞訴12號卷第8 頁）。上開事實堪以認定。本件原告主張自77年間起受僱於被告，在翠湖餐廳工作長達28年，而依上開證人李慶長之證述可知，當時翠湖餐廳老闆為被告，則原告自陳任職期間長達28年，衡情當知被告為其雇主，且原告亦自始知悉自己於76年間投保農保直至103 年間農地變建地，始退出農保，改繳納國民年金保險，本件被告始終未幫原告投保勞保之事實。則原告本件主張於105 年7 月18日退休，自105 年7 月19日起，原告即可向被告提出本件老年年金求償，乃原告直至107 年10月26日始於另案具狀追加被告，顯已逾2 年之消滅時效期間，其請求權自已罹於時效而消滅。而原告於請求權時效消滅後，於另案追加被告後撤回，未逾6 個月內再提起本件訴訟，亦無中斷時效之效力，是原告雖主張因伊遲至107 年6 月6 日始知係受僱於被告，故時效應自107 年6 月6 日起算等語，尚非可採，自難為原告有利之認定。
㈢從而，原告向來受僱於被告，於105 年7 月18日退休後，自
105 年7 月19日起即可知悉應向被告請求無法領取勞保老年給付之損害，然遲至107 年10月26日始於另案追加被告，已逾2 年消滅時效，而原告於另案撤回後，再於本件提起訴訟，不生中斷已完成時效之問題，本件被告拒絕給付，即非無據。是原告此部分主張，即無理由。
七、綜上所述，原告主張依勞動基準法第55條之規定被告應給付原告退休金911,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年3 月14日（送達證書，審訴卷第72頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之聲請，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之金額准供擔保為假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
勞動法庭 法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 16 日
書記官 許琇淳