臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度勞訴字第60號原 告 廖碧芬訴訟代理人 郭季榮律師被 告 頤慶汽車有限公司法定代理人 蔡環宇訴訟代理人 余景登律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國107年9月25日起，受僱於被告擔任會計助理，約定工資每月新臺幣（下同）25,000元，並無試用期之約定，於任職約1個月後，被告即讓伊幫忙做接待工作。詎被告於同年12月27日因伊告知被告公司法定代理人丙○○懷孕一事，即遭被告於108年1月5日終止勞動契約，然伊任職期間，未曾受告知伊有任何工作上不能勝任之情形，伊亦無因工作疏失而遭扣薪或懲處紀錄，至被告讓伊幫忙接待工作部分，未慮及此是否為伊能力所及而可勝任，況伊應徵之職務為會計助理，是被告之調動顯然違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1第3款規定。再雇主不得以受僱者懷孕為由終止勞動契約，伊已告知被告伊懷孕，被告仍執意終止僱傭關係，已違反性別工作平等法第11條第2項規定，不生終止之效力。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在。又伊於108年1月22日以存證信函通知被告伊願繼續提供勞務事，惟遭被告拒絕，故伊無補服勞務之義務，自得依民法第487條規定，請求被告應自108年1月10日起至伊復職之前一日止，按月於次月10日給付伊薪資25,000元。為此，爰依前揭法律規定提起本件訴訟等語。
並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自108年1月10日起至原告復職之前一日止，按月於次月10日給付原告25,000元，及自次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告於公司係擔任會計及接待之職務，原告應徵面試時，已口頭告知有試用期3個月之約定，因原告工作行事無法達到公司要求，經詢問其主管等相關人員後，原告有持有駕照卻不會開車，無法移動客戶車輛，對於進場車輛亦未能及時掌握，且未具備服務人員應具備之禮貌及態度致影響公司形象，於工單製作上常有失誤而遭退回，影響公司財務部門後續作業等不適任情形，故伊始依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約。再伊係迄至107年12月27日原告與伊法定代理人丙○○面談時，原告始告知懷孕事，非因得知原告懷孕始終止勞動契約。又伊曾指派廠長、顧關專員、技師等人教導原告接待部分之工作，基於僱傭關係從屬性，原告自應依伊指示執行接待工作，惟原告已拒絕履行，亦屬不能勝任，則原告實際之工作狀況與態度均屬不適任，伊終止勞動契約並非違法，既兩造間僱傭關係已終止，伊自不須給付薪資，原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自107年9月25日任職於被告，月薪25,000元，於每月10日發薪。
㈡原告於107年10月底妊娠。
㈢原告於107年12月27日向被告公司法定代理人丙○○告知妊娠一事。
㈣被告已給付原告資遣費3,400元。
㈤如認被告終止勞動契約適法，兩造間僱傭關係已於108年1月5日終止。
㈥如認兩造有試用期之約定，試用期間為3個月。
四、本件爭點：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡兩造有無試用期3個月之約定？㈢被告有無以原告懷孕為由終止勞動契約？㈣被告是否違反勞基法第10條之1第3款之規定？㈤被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約是否適法？㈥原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付薪資及
法定遲延利息，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查原告主張遭被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。㈡兩造有無試用期3個月之約定？
原告雖否認兩造間有試用期之約定，惟證人即被告前員工林廷瑋、證人乙○○即被告之顧客關係管理主管、證人甲○○即被告之接待兼修車技師、證人丁○○即被告之服務廠廠長均證稱其面試時有受丙○○告知有試用期之約定等語（本院卷第79、128、141、149頁），且除證人甲○○受告知之試用期為2個月外，其餘證人均證稱約定試用期為3個月，核與丙○○於本院陳稱：每個應徵的人員伊都會說有試用期，試用期為2至3個月等語（本院卷第225頁）相符。再衡以證人林廷瑋於108年1月間已離職，其於本院證述時與被告已不具任何利害關係，依其證述任職於被告公司期間為8個月（本院卷第78頁），即約於107年6月間受僱於被告，與原告係於107年9月25日進入被告公司任職之時間相近，而證人林廷瑋係負責汽車保養與維修之技師，於其應徵時既已有試用期3個月之約定，而原告應徵面試在後，所應徵之職位亦係一般職員，應無林廷瑋有約定試用期而原告反無試用期約定之理。再參以被告所提出其與丙○○於107年12月27日之對話錄音譯文中，原告向丙○○解釋其何以動作較慢，丙○○表示：「這個不需要什麼證明，就是說在很多的工作在試用期的期間工作效率，在這個兩三個月下來是必須要評估的，跟每個人的身體狀況是無關的」等語時，原告當場並未爭執丙○○所述試用期，反另詢問丙○○其所應徵之職位係會計助理（本院卷第27頁），是倘兩造確無試用期之約定，原告於聽聞丙○○上開陳述後理應立時提出質疑，惟原告就此並無任何回應而僅爭執其應徵之職務類別，是被告辯稱其與原告有試用期之約定，應堪採信。又兩造均不爭執如本院認有試用期之約定，試用期間為3個月（本院卷第156、157頁），是本件原告經被告錄取後，試用期間為107年9月25日至同年12月25日，堪以認定。
㈢被告有無以原告懷孕為由終止勞動契約？⒈按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或
性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪，亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。為性別工作平等法第11條所明定，查其立法理由在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待。又受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。同法第31條亦有明文，其立法理由在於因雇主之於勞工常居於較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明訂受僱者僅需善盡釋明之責，舉證責任即轉換至雇主。
⒉原告固主張被告係因於107年12月27日知悉其懷孕始予以解
僱云云，被告則以其早於107年12月25日即以原告不能勝任工作為由，預告終止勞動契約等語為辯。查原告所提出其與丙○○於107年12月27日之對話錄音譯文中，原告表示：「蔡總，不好意思！我就是有想過你那天跟我講的話，那剛好我昨天休息，所以我有思考一下，那你有提到的一些事情，您覺得我不勝任的原因是什麼？最主要的」等語（本院卷第27頁），顯然早於原告與丙○○為上開對話以前，丙○○即已向原告表示其有不能勝任工作情形，適原告於同年月26日休假（參本院卷第253頁原告107年12月份打卡紀錄），乃於同年月27日至丙○○辦公室欲詢問詳情，是原告主張其係於與丙○○為上開談話之當日受告知不能勝任工作云云，與其於對話中所述前後時序，已有未合。再稽之原告起訴狀已記載：「被告於107年12月25日以原告服裝不整與懷孕（原告於107年10月底懷孕）以不能勝任工作為由告知原告工作到107年12月31日，然原告不能接受於107年12月27日正常上班（26日休假）」等內容（本院108年度審勞訴字第29號卷《下稱審勞訴卷》第9至10頁），而被告所提出之雇主資遣員工通報名冊「資遣事由」欄亦記載解僱事由為「5.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，通報日期為107年12月26日（本院卷第67頁），亦與原告起訴主張受預告終止勞動契約之時序相符。另參以原告向財團法人法律扶助基金會高雄分會（下稱法扶基金會）申請本件訴訟代理之法律扶助時，陳稱於107年12月25日，僱主公司總經理突然告知申請人不能勝任工作，要支付資遣費及預告期間工資，請求申請人簽名離職等語，有案件概述單存卷可憑（審勞訴卷第33頁），而原告於申請法律扶助時，當係詳實陳述其遭被告解僱之經過緣由，俾使審查委員獲致正確資訊以判斷其起訴是否顯無理由而決定是否准予扶助，況原告於申請法律扶助時，應無預見申請資料將來被援引為證據資料而預為不實陳述之可能。是被告辯稱係於107年12月25日以原告不能勝任工作為由預告終止勞動契約，堪以採信。
⒊雖證人林廷瑋證稱其與黃詩婷係於107年11月間即已知悉原
告懷孕一事（本院卷第81、87頁），然並無證據證明丙○○於107年12月27日受原告告知懷孕以前，即已知悉原告懷孕而實質上以之為解僱原告之事由，而丙○○既係於107年12月27日始知悉原告懷孕，則其於知悉前2日即已以原告不能勝任工作為由預告終止勞動契約，自難認其終止與原告懷孕有相當因果關係。至原告於本院改稱丙○○於107年12月25日僅係告知其服裝儀容不符合公司規定、走路很慢，覺得其可能不適合該工作，並未叫其辭職，認為只是希望其改善云云（本院卷第210頁），與其起訴狀、法扶基金會案件概述單及錄音譯文均有未合，難認此部分所述為可採。
㈣被告是否違反勞基法第10條之1第3款之規定？⒈按工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第
7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行商議約定；而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，係企業人事管理及運作上常見之現象，通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動，然工作場所、工作內容既為勞動契約重要要素，即不容許資方擅憑己意變更之，故如資方因業務需要，調動勞方之工作場所及變更工作有關事項時，資方應依誠信原則為之，不得為權利濫用，是勞基法第10條之1始規定:「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」⒉原告以其所應徵之職位為會計助理，業據提出被告刊登於10
4人力銀行之徵才廣告為證（本院卷第47至49頁），而證人乙○○亦證稱：原告進公司時是會計，後來大約在進公司的1個月以後開始做接待工作等語（本院卷第127頁），是原告主張其應徵之職務為會計助理，固堪認定，被告則以其於原告應徵面試時，已告知原告有調整職務之可能等語為辯。稽之證人乙○○證稱：在伊公司一個人大約都會有2到3份工作內容，因為總經理認為工作需要等語（本院卷第127頁）；證人甲○○證稱：原告做接待，接待內容包括接車、引導客戶、說明及報價，原告也有處理零用金的支領及幫忙客戶結帳，丙○○有指示我要我指導原告接待的部分等語（本院卷第140、141頁）；證人丁○○證稱：原告是公司的接待，主要的工作內容是接車、報價，原告也會協助會計的部分等語（本院卷第148頁），與丙○○陳稱：來應徵的人員，我都會說明在任職一段時間後職務會調動，因為公司人員很少，每個員工不可能專責1個工作等語（本院卷第231頁）相符。
而衡以被告有行政、營業及服務部門，現有員工約21人，週六需上班，週日休假，每人每週可休2日（不含國定假日），每個部門每天都至少會有1個人休假，平日來公司上班人數約15、16人，業據丙○○陳述在卷（本院卷第224、232頁），是以被告之公司規模、人力以觀，職務分工並非精細，確有1人兼需擔任2種以上不同職務之可能，則被告辯稱於原告應徵面試時已告知不可能專責1個工作而有職務調整之可能，堪以採信。至證人林廷瑋雖證稱原告之工作內容為會計，未負責接待工作，僅係看到其他同事比較忙時，會幫忙做接待工作等語（本院卷第78、79頁），與原告自陳努力學習接待工作等語（本院卷第233頁）即接待工作非僅止於幫忙性質不符，是證人林廷瑋上開證述，自無可採。
⒊原告雖主張被告此舉已違反勞基法第10條之1第3款之規定云
云，惟原告於應徵面試時，業經告知職務有調整之可能，非得僅專責一職，業經本院認定如前，而原告亦接受被告之指示，從事被告所指定之工作，且原告之工時、工資等勞動條件並未有所變更，工作地點相同，依其所述經其學習後已可獨立完成接待客戶，只有遇到較艱深的機械部分無法回答，但也會趕快去問其他同事等語（本院卷第233頁），是其技術能力上亦並非無法承擔，並無所謂不利之變更，復無證據資料足資佐證被告調動原告工作內容存有不當動機，是被告因經營需要，指派原告兼任接待人員，在不違背勞動契約及誠信原則下所為職務調整，難以逕認存有不當動機與目的，尚難認有違上開法定調動五原則而為不法。
㈤被告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約是否適法？⒈按試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用
期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適合，如不適合，雇主即得於試用期滿前終止僱傭契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。約定有試用期間之僱傭契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式僱傭契約與否之約定。試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式僱傭契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約（臺灣高等法院108年度勞上字第83號判決意旨參照）。至行政院勞工委員會（後改制為勞動部）86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋，雖稱試用期內或屆期時，雇主欲終止僱傭契約，仍應依勞基法第11、12、16及17條等相關規定辦理等語，然僱傭契約附有試用期間條款者，其當事人間僱傭契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間中若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據，此時，若認雇主此時仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、職業操守、應對態度及能否適應該企業文化；使勞方觀察評估並確認資方提供之工作環境、待遇褔利，並該企業之組織型態、前景及價值觀等，是否符合自己在該企業內發展空間及前途之期待，而此類情事並非勞基法第11、12、14及15條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的及勞資雙方利益之保障，自應採取較為彈性之涵攝範圍，而不應亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。本件原告經被告錄取後，試用期間為107年9月25日至同年12月25日，則依前開說明，於試用期間，只要任一方之終止契約無濫用權利情形，即得任意終止契約，不受勞基法法定終止事由之限制。
⒉關於原告就所擔任之工作是否有被告所辯不能勝任一節，證
人乙○○證稱：原告關於接待部分的工作內容是由我這邊做交接、指導，原告持有駕照卻不會移車，她有試著學習移動車輛，但她口頭上會說對移車感到害怕，我們也擔心客戶的車輛在移動過程中受損，就沒有再要求原告移車；原告在報價單上之學習雖然已經接受過訓練但仍然會以不熟悉為由閃避，原告比較不主動學習、接應進廠車輛，於試用期滿對於報價還是不熟悉；接待要做報價及派工，需在入廠單上面正確書寫客戶的資料，需要客戶簽名，製作完維修確認單後，再製作後續的報價單及派工單，結帳工單則是最後由出納來製作，原告任職期間，一週內可能會看到2至3次工單被財務課陳茵欣退件等語（本院卷第127、131至132、135、136、137頁）；證人甲○○亦證稱：原告雖持有汽車駕照，但可能經驗不足，不敢移動客戶的車輛，這幾乎是每天都會發生的事情，到後來只好由我或其他同事幫忙移車；因為接待客戶會牽涉到汽車零件的專業部分，但原告沒有相關汽車的知識經驗，我認為原告在吸收上有困難，但因為客戶來得很快又很多，沒有太多時間讓原告慢慢學習吸收，造成報價的時候比較不能跟客戶應對；站在接待的立場，只要客戶的車輛進廠就要馬上上前接待，但我觀察到原告比較專注在電腦螢幕上，無法在第一時間就接待客戶等語（本院卷第143頁）；證人丁○○則證稱：接待要會協助技術人員把車子移到定位，不會影響通道，但同事晚上在教原告移車時，原告的態度會讓我覺得這不是她應該要做的事情；原告製作結帳工單時，我會聽到她向其他同事反應為何要這麼麻煩，但我認為這是公司財務上應該要製作的部分，原告製作的工單我聽其他同事說常被財務部門的陳茵欣退件等語（本院卷第151頁）；另丙○○亦陳稱：原告製作的工單常被陳茵欣退件，因為要先由陳茵欣審核過才會給侯靜雯，我在107年12月25日有跟原告說她動作比較慢，經常在作業上出錯，觀察了2、3個月後，還是沒有辦法改善，所以要終止勞動契約等語（本院卷第226至227頁）。
⒊又接待人員於客戶車輛進廠時，需先接待客戶引導至休息室
，拿報價單跟客戶報價，確認客戶要進行維修的項目後就填寫車輛維修確認單，最後把維修確認單派到後面的技師來施作，此據證人甲○○證述在卷（本院卷第146至147頁），是將客戶進廠車輛移動至維修廠區以利技師進行後續維修檢測，應為接待人員工作內容之一部，而原告領有普通小型車駕駛執照，有其履歷表在卷可參（本院卷第69頁），是被告自可合理期待其具備移動車輛之基本駕駛能力，又原告既已接受被告職務之調整而兼任接待人員，猶仍主張其係應徵會計助理，不應以接待人員之標準作為其不能勝任工作之理由，則證人乙○○、甲○○證稱原告就接待工作之學習不積極、主動，證人丁○○證稱原告不覺得移車是她應該要做的事情，認原告之工作態度、敬業精神均有不足，應堪採信。是以被告公司之規模、人力，其員工需兼任2種以上不同職務內容，惟原告僅願專職會計助理一職，亦不符合被告企業經營之所需，則被告以原告於試用期間考核不合格，復已舉證證明原告有不能勝任工作之情事，其終止與被告間之勞動契約，於法有據。
㈥原告請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付薪資及
法定遲延利息，有無理由？被告既無權利濫用情事，亦非因原告懷孕歧視而加以解僱，則被告終止勞動契約，與勞基法第11條第5款規定相符，尚無以認定有違反性別工作平等法第11條第1項規定之情形，則原告主張兩造間僱傭關係繼續存在，即難認有據。再兩造間勞動契約既經被告合法終止，原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及法定遲延利息，自屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告自108年1月10日起至原告復職之前一日止，按月於次月10日給付原告25,000元，及自次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
勞動法庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 周素秋