臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度建字第1號原 告 賴聰慧訴訟代理人 李偉如律師被 告 陳志明訴訟代理人 蘇淑華律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國106 年5 月17日委由被告統包設計、修建伊所有門牌號碼高雄市○○區○○路○ 巷○○號及訴外人即伊之子賴暘升所有同巷12號兩棟房屋（下合稱系爭房屋），款項均由伊支付。被告於106 年6 月9 日提出設計方案為房屋主結構不變，拆除屋頂原有木樑及水泥瓦，屋脊加高1 公尺，屋樑及支架改用C 型鋼材，屋頂改用鋁鋅烤漆鋼瓦等（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）285 萬元，實支實付，伊尊重其專業並同意依此方式施作，伊乃於106 年6月9 日簽認被告提出之工程估價單（下稱系爭估價單），兩造間成立承攬契約（下稱系爭契約）。因被告備料之要求，伊先後於106 年5 月18日、26日委由訴外人即配偶甲○○匯付工程款30萬元、60萬元至被告指定之「巫戴秀柑」銀行帳戶，被告於106 年6 月1 日進場動工。詎被告竟不諳建築法令，違背其專業，未向伊說明系爭工程應先向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請建造執照方能施工，且兩造間之契約為統包契約，被告依約應為伊申請建造執照，卻未為之，即貿然施工，僅施工24個工作天即遭工務局認定為違章建築，於106 年7 月6 日勒令停工，並於同年月10日逕予拆除。
系爭工程遭工務局勒令停工後，被告復未依約向工務局申請緩拆，任令工務局拆除系爭房屋之屋頂增建物，致伊損失不貲，目前系爭房屋僅存四壁猶如廢墟。又伊曾多次要求被告依原方案依法申請修建之建造執照後施工，均遭被告以無法依原方案施作，建議另支付費用將系爭房屋剷平後重建等理由搪塞拒絕，兩造經多次交涉後就系爭工程不再施作達成共識，並於107 年2 月6 日合意終止契約，伊該日對被告所為之意思表示除合意終止契約外，亦可認屬解除契約之意思表示。從而，被告依系爭契約負有向伊說明應申請建造執照、就系爭工程向工務局申請建造執照、於系爭工程經工務局勒令停工後向工務局申請緩拆，以及在系爭房屋之屋頂增建建物經拆除後，就系爭工程之繼續施作向工務局申請建造執照等義務，被告均未履行或拒絕履行，致伊受有損害，此係因可歸責於被告之事由所致，被告自應負債務不履行之損害賠償責任，應賠償伊已給付之90萬元工程款等語，依民法第22
7 條、第495 條第1 項規定，求為判決：㈠被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊與原告之配偶甲○○係小學同學、老朋友，互動良好，甲○○有投資房地產買賣，亦為伊幫忙裝修，原告住所亦為伊裝潢設計。雙方自105 年底至106 年5 月有半年時間討論研究系爭房屋之裝修，伊依原告夫妻要求而建議兩項方案，第一是建議拆除重建申請保存登記，甲○○同意此種方式，伊經兩個月完成設計圖及估價等，原告認超出預算而再要求伊以簡約安全及出租為主，老屋整修以一般坊間做法係屋頂加高改蓋烤漆鋼瓦、外加圍牆、鋁窗，廚廁磁磚換新、衛浴設備更新、新配電路等，改建或新增建均須申請建造執照，原告夫妻均為投資房地產之生意行家，亦具備此類知識，原告基於預算考量要求伊之上開屋頂加高方式之方案修建系爭房屋，難謂原告不諳系爭工程應申請建造執照之事。兩造於系爭契約中並未約定應由伊就系爭工程申請建造執照，故系爭房屋之增建部分因屬違建而遭拆除，非可歸責於伊。再者，原告因系爭房屋之施工與鄰居發生口角，遭舉報為違建後，仍指示伊繼續施工，加速該等違建遭工務局拆除，此係因定作人即原告指示不當所致。又除前述在遭勒令停工後，原告仍指示伊繼續施工外，在增建部分遭拆除後，原告亦曾指示伊將拆除後之材料挪至他處使用等情，均可證明原告對於系爭房屋係無法取得保存登記之建物知之甚悉，絕非如其所稱不知系爭房屋無法取得保存登記。伊修建系爭房屋之方式均係依照與原告達成合意之方式為之，縱令系爭房屋因違建而遭致拆除，原告亦無解除契約之權。系爭工程無法完成，應由定作人即原告承擔，不可歸責於伊，伊已履行給付義務，自得受領報酬，原告不得請求返還等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院於108 年12月12日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第191 、193 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈門牌號碼高雄市○○區○○路○ 巷○○號房屋（即坐落高
雄市○○區○○段○○○ 號建物）為原告所有，同巷12號房屋（即坐落高雄市○○區○○段○○○ 號建物）為原告之子賴暘升所有。原告委由被告設計、修建系爭房屋，修建方式為拆除屋頂原有木樑及水泥瓦，屋脊加高1 公尺，屋樑及支架改用C 型鋼材，屋頂改用鋁鋅烤漆鋼瓦等，兩造約定之工程項目、金額如系爭估價單所載（工程項目包括工程估價單表格內記載之項目及第2 頁手寫之「一樓天花板16坪」及「騎樓開天固定窗4 座，見審建字卷第14至16頁）所載，被告報價2,860,780 元，經兩造議價後，約定總價285 萬元，並約定各期工程款之給付時期如系爭估價單所載，原告於106 年6 月9 日簽認系爭估價單，兩造於斯時成立系爭契約。
⒉系爭工程於106年6月1日開工。
⒊原告委由其配偶謝慧芬先後於106 年5 月18日、26日將
工程款30萬元、60萬元匯入被告指定之巫戴秀柑之帳戶。
⒋工務局於106 年7 月6 日作成處理新違章建築處分書（
下稱系爭處分書，見審建字卷第22、24頁）記載，系爭房屋屋頂增建建物係不能補辦手續之實質違章建築，依法請立即停止施工並得強制拆除之；系爭房屋屋頂增建建物經該局106 年7 月6 日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築等語，並於同日於系爭房屋張貼違章建築處理大隊勒令停工單（本院卷第81頁）。被告於
106 年7 月6 日即通知原告上情，原告於同日到系爭房屋工地現場看到上開停工單及知悉系爭處分書之內容。
⒌系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日經工務局派
員拆除。系爭房屋增建之違章建物經拆除後之現狀如本院審建字卷第26頁照片所示。
⒍原告、被告於系爭工程在106 年6 月1 日開始施工前、
後並未向工務局申請建造執照。原告、被告在系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日拆除後，迄今均未就系爭工程向工務局申請建造執照。
⒎兩造於107年2月6日合意終止系爭契約。
㈡爭執事項：
⒈系爭契約之契約範圍是否包括下列事項？
⑴被告有無就系爭工程向工務局申請建造執照之契約義
務，或係向原告說明應向工務局申請建造執照之契約義務？⑵被告於系爭工程經工務局勒令停工後，有無為原告向
工務局申請緩拆之契約義務？⑶系爭房屋之屋頂增建建物經拆除後，被告有無為原告
就系爭工程之繼續施作向工務局申請建造執照之契約義務？⒉原告依民法第227 條、第495 條第1 項規定，主張因可
歸責於被告之事由違反上開契約義務致原告受有損害，請求被告賠償損害90萬元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠系爭契約之契約範圍是否包括下列事項？
⒈被告有無就系爭工程向工務局申請建造執照之契約義務
，或係向原告說明應向工務局申請建造執照之契約義務？⑴按本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建
造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者；本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之；起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第9 條、第12條第1 項、第30條分別定有明文。依上揭規定可知，應為系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，而非承攬人。
⑵次按當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，為民法第153 條所明定。是當事人就締結契約之事項是否合意，須依當事人之意思而定，凡契約中必要之點業經當事人合意，而其他非必要之點雖未表示，其契約亦推定為成立。惟若契約中必要之點，當事人未經合意，自難認契約已成立。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依舉證責任分配之法則，債權人就其權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責任，即債權人必先對自己主張之事實盡證明之責後，債務人始對抗辯之事由負證明之責。若債權人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則債務人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回債權人之請求（最高法院43年度台上字第377 號、17年度上字第917 號判決意旨參照）。
⑶本件原告主張兩造間就系爭工程成立系爭契約，系爭
契約係統包契約，兩造約定被告之契約義務包括被告就系爭工程申請建造執照，因被告未依約申請建造執照，致系爭工程進行中，系爭房屋之屋頂增建建物遭工務局認定為違章建築而被拆除，被告應賠償其所受損害等語，既為被告所否認，則依前開舉證責任分配原則，自應由原告就權利發生事實，即兩造間已就原告委由被告處理申請建造執照之事務達成意思表示合致一節負舉證責任。觀諸兩造間簽署之系爭估價單內容（審建字卷第14至16頁）均未記載被告之工作範圍包括申請建造執照，且系爭估價單第2 頁下方另有手寫增列兩造合意增加之工作項目，此係兩造在簽認估價單當時經討論後而添註，此為兩造所不爭執，足認兩造間合意約定之工作項目均會記載於系爭估價單上，系爭估價單上既未記載被告應負責申請建造執照之事務，堪認兩造並未就此達成合意。再依原告陳稱：其在與被告商議就系爭房屋進行改建工程及成立系爭契約當時，並不知施作系爭工程須向工務局申請建造執照，若依其所述，其主觀上既不知應申請建造執照之事，則其與被告成立系爭契約之時，雙方間即無可能商議委由被告申請建造執照之事務，自亦無可能就處理事務之內容即「申請建造執照」此一契約必要之點達成意思表示合致，則原告主張被告負有向工務局申請建造執照之契約義務等語，即屬無據。原告雖另主張系爭契約係統包契約，被告依約負有為原告申請建造執照之義務等語，惟系爭契約縱屬統包契約性質，構成契約約定內容之前提，亦須經兩造達成意思合意一致，而原告既未就申請建造執照一節與被告商議訂立契約，已如前述，系爭契約之範圍自不包括被告負有申請建造執照之義務。
⑷另衡諸我國民間房屋建築、裝修工程之實務，未合法
申請建築執照即私自新建、增建、改建、修建之情形，屢見不鮮，而造成各式違章建築林立、拆除糾紛頻仍之現況，此為報章雜誌媒體廣為報導，當屬公知之事實。而依上揭建築法規定，應為系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人，且建築法亦非冷僻，鮮為人知之法律知識，加以系爭契約之約定內容並未包括由被告申請建造執照，原告自不得以其不知系爭房屋之新建、增建、改建、修建應合法申請建築執照為由，而認被告依系爭契約負有對其說明應申請建造執照之契約義務，並進而以此為據主張被告未約未為說明，應賠償其所受損害。
⒉被告於系爭工程經工務局勒令停工後，有無為原告向工
務局申請緩拆之契約義務？⑴原告主張被告於系爭工程經工務局勒令停工後，有為
其向工務局申請緩拆之契約義務一節，依前述舉證責任分配原則，應由原告就兩造有上開約定之合意負舉證之責。查原告於本院108 年8 月22日言詞辯論期日到庭陳稱：其有經被告告知到現場看工務局張貼違建要拆的通知，其看完後，問被告怎麼辦，被告先回應要其找立委，其說不要找關說，被告就說可以找代辦的楊小姐專門跑向工務局陳情書的等語（本院卷第15
3 頁），復參酌證人甲○○於同日證述：接獲工務局說違建要停工的公告後，其問被告要如何處理，被告說加高部分要拆掉，被告說有委託楊小姐要上公文處理，一直到要拆的前兩天，其問被告，被告也是說要問楊小姐，原告請被告提供楊小姐的電話，原告打電話給楊小姐，楊小姐說很忙就掛掉了（本院卷第143頁）。綜合上開原告與證人甲○○之陳述可知，系爭工程經工務局勒令停工後，被告僅係建議原告可以找立法委員或係向工務局陳情，並未對原告允諾為其申請緩拆，自無從認定兩造間已達成由被告為原告向工務局申請緩拆之合意。且系爭契約本即未約定由被告為原告申請建造執照相關事宜，是由系爭契約原本之約定內容，亦無從認定被告依約負有為原告申請緩拆之義務。
⑵另按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建
築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1 項本文、第86條第1 款定有明文。復按依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，違章建築處理辦法第6 條亦有明定。查工務局於106 年7 月6 日作成系爭處分書記載，系爭房屋屋頂增建建物係不能補辦手續之實質違章建築，依法請立即停止施工並得強制拆除之；系爭房屋屋頂增建建物經該局106 年7 月6 日現場勘查認定，核屬違反建築法規定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質違章建築等語（審建字卷第22、24頁），並於同日於系爭房屋張貼違章建築處理大隊勒令停工單（本院卷第81頁）；被告於106 年7 月6 日即通知原告上情，原告同日到系爭房屋工地現場看到上開停工單及知悉系爭處分書之內容等情，有系爭處分書及停工單附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認系爭房屋之屋頂增建建物經工務局以系爭處分書認定屬違章建築，依法應拆除，且不得補辦手續。再參酌上開違章建築處理辦法第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」，因此系爭房屋之屋頂增建建物既屬應拆除，且不得補辦手續之違章建築，自無可能向工務局申請緩拆，則原告以系爭工程經工務局勒令停工後，被告未為原告向工務局申請緩拆為由，主張被告債務不履行，其得依民法第227 條、第495 條第1 項規定解除系爭契約，並請求被告賠償其所受損害等語，自無足取。
⒊系爭房屋之屋頂增建建物經拆除後，被告有無為原告就
系爭工程之繼續施作向工務局申請建造執照之契約義務？系爭契約並未約定被告負有就系爭工程申請建造執照之義務，業經本院認定如前，且依建築法第9 條、第12條第1 項、第30條規定可知，應為系爭工程申請建造執照之義務人依法應為起造人即原告，而原告在系爭房屋之屋頂增建建物於106 年7 月10日拆除後，迄今從未就系爭工程向工務局申請建造執照，復為兩造所不爭執。原告既未向工務局申請建造執照，以致系爭工程未能繼續施工，此顯屬可歸責於原告之事由，而不可歸責於被告，是原告以系爭房屋之屋頂增建建物經拆除後，被告有為原告就系爭工程之繼續施作向工務局申請建造執照之契約義務為由，主張被告構成債務不履行，其得依民法第227 條、第495 條第1 項規定解除系爭契約，並請求被告賠償其所受損害等語，顯乏所據，而不可採。
㈡原告依民法第227 條、第495 條第1 項規定，主張因可歸
責於被告之事由違反上開契約義務致原告受有損害，請求被告賠償損害90萬元，有無理由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第227 條、第49
5 條第1 項分別定有明文。是定作人以上揭二規定請求損害賠償之前提，須因可歸責於承攬人之事由所致。
⒉查被告並無負有前揭原告所主張之各項契約義務，已如
前述，被告就該等事務既不負給付義務，其未為履行，自無構成違約之情事，自不生可歸責於被告之事由。從而，原告依民法第227 條、第495 條第1 項規定，主張因可歸責於被告之事由違反上開契約義務致原告受有損害，請求被告賠償損害90萬元，即無理由。
五、綜上所述，原告依民法第227 條、第495 條第1 項規定，請求被告賠償其所受損害90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不逐一論敘。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
工程法庭 法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 黃鈺玲