臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第149號原 告 許順吉訴訟代理人 何卿選
謝志明律師被 告 高雄市政府水利局法定代理人 李戎威訴訟代理人 王怡雯律師
陳沛羲律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國108年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序事項：
一、被告之代表人原為韓榮華，於訴訟繫屬中變更為李戎威，業經李戎威於民國108年1月7 日具狀聲明承受訴訟（參審訴卷第144頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。本件原告原起訴聲明：「（一）被告應拆除坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號（下稱系爭土地）其上水泥造渠道，並返還該部分土地面積83.63平方公尺；及應於系爭土地、被挖走土地面積83.63平方公尺，被挖空之土壤回填至與系爭土地相同之高度，且應於系爭土地與安招段615地號土地之溝渠接鄰處，重施作水泥造渠道，並不得繼續侵害原告之土地。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）405,606元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）原告均願供擔保，請准宣告假執行。」等語。
嗣於本院言詞辯論期日，變更其訴之聲明為：「（一）被告應拆除坐落原告所有之系爭土地之混泥土造護岸，並返還占用面積80.09平方公尺於原告所有系爭土地，被挖走之土壤面積以227.3立方公尺之黃土（現地原土）回填至系爭土地相同高度，且應於系爭土地與安招段615地號土地之渠接鄰處，重新施作長度29公尺10公分、寬度30公尺、高度3公尺53公分之混泥土（材質）造護岸。（二）被告應給付原告388,436元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語（參本院卷第104頁），經核其性質屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為原告所有，原告於102年11月12日因欲出賣系爭土地至現場察看，申請高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）測量結果通知後，始知系爭土地北側遭被告發包施作所建（水利溝渠預定地號：安招段615地號）之水泥排水溝渠（按即排水護岸，下稱系爭護岸）非法占用面積80.09平方公尺，且在原告所有之土地沿水泥排水護岸之部分，在系爭護岸之範圍內，原有之系爭土地土壤均遭挖空，其挖除及設置系爭護岸持續侵害原告土地所有權，原告申請會同岡山地政事務所測量時，測得之系爭護岸寬度為8公尺，顯見被告未依原有規劃（即水利護岸預定地號：安招段615地號）之水泥排水護岸寬度施作。再依岡山地政事務所102年間測量成果圖及地籍圖等顯示，被告發包施工時因測量錯誤，導致系爭土地土壤大量被挖空施作系爭護岸。又依102年11月12日之測量結果，更顯示系爭護岸位置已非法竊佔原告土地，系爭護岸更非位於規劃設計之安招段615地號土地內，可見系爭護岸完成後，侵害仍繼續發生，此係因被告非法竊佔及違法未按圖施工所致。查系爭土地並非都市○○○○道用地」，亦非都市計畫法第42條所稱之公共設施用地，係因都市發展需要新闢人工河道而劃設，本件既非既成水道而無法成立公用地役關係，且被告因測量錯誤，導致系爭土地土壤大量被挖空施作系爭護岸，顯見施工錯誤之系爭護岸，自無河川區域為土地管制之適用。縱被告於100年2月23日以經授水字第10020201350號公告，然本件既非屬地方縣市政府或水利主管機關之權責，亦非會銜函所規範之範圍，自無拘束原告就系爭土地所有權使用之效力。爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告拆除坐落系爭土地上之系爭護岸，並返還該部分面積80.09平方公尺土地，及將系爭土地上被挖走土地面積227.3平方公之土壤，回填至與系爭土地相同之高度，且應於系爭土地與安招段615地號土地之護岸接鄰處，重新施作水泥造護岸，並不得繼續侵害原告之土地。另系爭土地之公告現值為每平方公尺9,700元，依民法第126條規定租金之5年請求權時效計算，原告得請求之不當得利數額為388,436元【計算式：9,700元×80.09平方公尺×土地申報總價額年息10%×5年=388,436元，元以下四捨五入】，爰依民法第179條規定，請求被告給付原告388,436元相當於租金之損害金。為此爰依民法第767條前段、第179條規定提起本訴，並聲明：（一）被告應拆除坐落原告所有之系爭土地之混泥土造護岸，並返還占用面積80.09平方公尺於原告所有系爭土地，被挖走之土壤面積以227.3立方公尺之黃土（現地原土）回填至系爭土地相同高度，且應於系爭土地與安招段615地號土地之渠接鄰處，重新施作長度29公尺10公分、寬度30公尺、高度3公尺53公分之混泥土（材質）造護岸。（二）被告應給付原告388,436元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）查系爭土地所有權雖登記於原告名下，然經被告比對系爭土地與原告所提照片，原告所稱系爭護岸屬典寶溪排水系統中之最大支線排水「大遼排水」，排水路全段長約12.3公里，為天然形成之典寶溪支流，依行政院農業委員會林務局農林航空測量所63年1月12日、70年4月6日、76年8月6日航照圖觀之，可證大遼排水至遲於63年1月12日即已存在，且綜覽大遼排水路線，係蜿蜒曲折而非筆直，足證大遼排水係源於典寶溪自然水流所形成之可通運水道，並非事後人為開挖、興建之人工溝渠，且大遼排水63年1月間之水道路線，與「內政部國土測繪中心地理資訊系統套繪參考圖（105年圖資）」所示完全一致，是以，大遼排水至遲於63年1月12日即有流經系爭土地部分面積，迄今未有變更。又大遼排水原為高雄縣管區域排水，前經經濟部於100年2月23日以經授水字第10020201350號公告變更為高雄市管區域排水，是大遼排水之性質屬排水管理辦法第2條第1項第4款所定「經中央主管機關公告之區域排水」。而依土地法第12條第1項規定，系爭土地坐落系爭護岸範圍內，因屬大遼排水範圍而為「可通運之水道」，原告於此範圍內之土地所有權，應視為消滅，是原告依民法第767條規定提起本件訴訟，洵屬無據。
（二）原告以高雄市稅捐稽徵處岡山分處（下稱稅捐處岡山分處）106年8月25日函文；及岡山地政事務所102年10月11日土地複丈成果圖，主張系爭土地北側遭系爭護岸侵占面積
83.63平方公尺云云。惟查，被告從未發包興建大遼排水或變更水道之工程，亦無改建、修繕、維護系爭護岸（即原告主張遭侵占範圍）之紀錄，且依63年1月12日航照圖，系爭護岸已有足以辨識之護岸線，可知既有混凝土護岸，應係數十年前由不明人士為加強水道安全性、堅固性而予以施作，並非被告發包施作，被告並無原告所指「發包施作水泥排水溝侵占系爭土地北側範圍」或「施工測量錯誤」等行為。次查，綜覽上開稅捐處岡山分處函文，亦無從證明該分處究係本於職權認定排水渠道使用範圍？或僅係依原告申請資料書面審查？且上開複丈成果圖僅有標示土地界樁位址，全無任何關於系爭護岸位置、寬度、深度之測量記載，是原告所提上開證物，均不能證明原告主張「占用面積83.63平方公尺」之情事。又原告於起訴狀空言指謫「深度2.70公尺、寬度8公尺」一節，亦均僅係片面陳詞，無足為採。被告既未無權占有或侵奪原告所有之系爭土地，自不負拆除護岸、返還土地、回填土壤或重設護岸之責任。
（三）再查，系爭護岸持續供不特定公眾排水使用長達至少44年，時間未曾中斷，且系爭土地供公眾排水使用之初，當時之土地所有權人亦未曾阻止，且依上開稅捐處岡山分處106年8月25日函文，原告以系爭土地作排水渠道使用作為申請免徵地價稅之事由，更可證明原告亦無反對之意。又依大法官解釋第400號意旨，系爭土地坐落系爭護岸範圍內，確實具有公用地役關係，而屬「既成水道」，原告之所有權應予限縮，不得請求拆除系爭護岸、返還系爭土地。且公用地役關係之成立與否係以客觀事實為斷，而「既成水道」之成立要件，核與系爭土地登記使用類別或都市計畫使用分區均無關連；況大遼排水至遲於63年1月間即自然形成存在，並非被告為辦理都市計畫而新興設置。復依排水管理辦法第3條第3項及水利法第78條之3第1項等規定，系爭護岸現為經公告之區域排水，應禁止填塞、毀損或變更排水設施、任何妨礙排水行為，非經許可，亦不得拆除建造物、堆置土石、埋填或變更原有形態之使用行為，是原告訴請拆除護岸、返還土地、回填系爭護岸等聲明，均已違反水利法規定，殊無足採。
（四）遑論原告所主張之民法第767條第1項前段，僅係物之所有權人之返還請求權規定，非得作為原告訴請被告「重新於安招段615地號土地施作水泥造護岸」之請求權基礎，是原告該部分聲明，亦屬無據。復查，系爭護岸屬典寶溪之分支排水，長年匯流、排洩當地區域性地面之水，疏導典寶溪洪水，為防止水患之重要公共排水設施，一旦拆除系爭護岸、回填土石，不論係完全中斷或大幅束縮大遼排水斷面，恐將肇生自系爭土地起算上游段排水（甚至包含其源頭典寶溪）之溢淹、防洪問題，涉及重大公益，故系爭護岸確有存在之必要；反之，依原告所稱系爭土地遭占用面積僅80.09平方公尺，且地形崎嶇並非方正，原告或所有權人縱取回該土地，使用利益甚微，原告要求拆除系爭護岸、回填並收回土地，對於典寶溪、大遼排水之公共排水、疏洪效能，及沿岸眾多居民居住安全所生之損害，其程度遠逾原告個人取回系爭土地所生之利益，已達權利濫用之程度，且不符合比例原則，違反民法第148條定之誠信原則甚明。
（五）末查，原告主張「被告預定於安招段615地號土地設置大遼排水，卻因測量錯誤、未按圖施工，而誤設於系爭土地上」云云，全未舉證以實其說，僅屬片面臆測之詞，要無足採。此外，系爭護岸於公用目的範圍內，並無發生民法第179條所定之不當得利，原告依該條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬無據。縱認原告主張有理由，原告尚須就系爭護岸占用系爭土地面積80.09平方公尺一節負舉證之責，且於損害賠償事件計算租金，係以「申報價額」為計算基礎，另應綜合審酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟價值及所受利益、彼等關係及社會感情等情事。而系爭土地當期申報地價為每平方公尺1,600元，原告以公告現值每平方公尺9,700元計算，應有誤會。且系爭土地坐落高雄市燕巢區，非屬城市地方土地，周邊為宮廟、零散透天民宅，工商繁榮程度低，並未直接面臨馬路，原告復未居住於系爭土地、使用程度甚低，其以土地申報總價額之年息10%計算，實屬過高等語置辯。被告並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造對下列事實不予爭執，堪信為真實：
（一）系爭土地為原告所有，此有土地登記第一類謄本附卷可稽（參審訴卷第14頁）。
（二）被告就原告提出之系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引、地籍圖謄本、稅捐處岡山分處106年8月25日函文及岡山地政事務所102年10月11日土地複丈成果圖等資料（參本院卷第14-30頁）之形式上真正，均不爭執。
（三）兩造就本院赴系爭土地履勘之勘驗筆錄及現場照片4幀（參本院卷第57-60）；及本院囑託岡山地政事務所所測量系爭護岸占用系爭土地之位置、長度、寬度及面積，所製成之複丈成果圖（參本院卷第63頁），均不爭執。
四、本件爭點：
（一）被告是否無權占有原告所有之系爭土地以施作系爭護岸？
（二）被告抗辯依土地法第12條第1項規定，系爭護岸因屬大遼排水範圍而為「可通運之水道」，原告於此範圍內之土地所有權應視為消滅，有無理由？
（三）系爭護岸是否屬「既成水道」，而具有公用地役關係？被告抗辯原告訴請拆除護岸、返還土地、回填溝渠等聲明違反水利法第78條之3第1項規定，有無理由？
（四）原告請求拆除系爭護岸、回填土石、返還系爭土地，是否屬權利濫用？有無違反誠信原則？
（五）原告另請求被告應將系爭土地上被挖走面積83.63平方公尺之土壤，回填至與系爭土地相同之高度，且應於系爭土地與安招段615地號土地之護岸接鄰處，重新施作水泥造護岸，有無理由？
（六）原告請求被告應給付相當於租金之不當得利388,436元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）按「私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所有權視為消滅。」土地法第12條第1項定有明文。按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明文；依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按，公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象（司法院大法官釋字第400號解釋文及解釋理由書參照）。
（二）經查，原告主張其為系爭土地之所有人，業據其提出土地登記第一類謄本、土地異動索引及地籍圖謄本在卷為憑（參審訴卷第14-26頁)，且為被告所不否認，雖堪信為真正。惟經本院比對系爭土地地籍圖資料與原告所提照片（參審訴卷第32-36頁)，原告所稱系爭護岸應屬典寶溪排水系統中之最大支線排水「大遼排水」，排水路全段長約12.3公里，此為天然形成之典寶溪支流等情，業據被告提出行政院農委會林務局農林航空測量63年1月12日航照圖、70年4月6日航照圖、76年8月6日航照圖及地籍圖資（參審訴卷第130-136頁）為證，足認大遼排水至遲於63年1月12日即已存在，而系爭護岸持續供不特定公眾排水使用長達至少四十餘年，時間未曾中斷，且系爭土地供公眾排水使用之初，當時之土地所有權人亦未曾阻止，且依原告提出之上開稅捐處岡山分處106年8月25日函文（參審訴卷第28頁），原告亦曾以系爭土地作排水渠道使用，作為申請免徵地價稅之事由，並經稅捐處岡山分處依法予以核准，更足證原告亦無反對在系爭土地上設置之系爭護岸。則依前揭大法官釋字第400號解釋意旨，系爭土地坐落系爭護岸範圍內，確實具有公用地役關係，而屬「既成水道」，原告之所有權應予限縮，自不得再請求拆除系爭護岸、返還系爭土地。另在系爭護岸以系爭土地作為排水渠道使用之期間內，亦經經濟部於100年2月23日以經授水字第00000000000號公告變更為高雄市管區域排水（參審訴卷第138-142頁），均未見原告對上開經濟部公告有所陳明；或提出證據有所阻止之情事。再經本院於108年7月8日會同兩造及岡山地政事務所測量人員前往系爭土地進行勘驗結果為：
1.系爭土地上有水泥造溝渠，係作為大遼區域排水的護岸，原告主張該水泥造溝渠（即護岸，下同）侵占到原告系爭土地，請求排除回復原狀。2.被告訴代主張該水泥造溝渠非被告施作，至於係何人所作，已不可考，如原告主張拆除，會產生排水溢流之危險等情，此有勘驗筆錄附卷可稽（參本院卷第57至58頁）。原告雖主張：原來水道業經人工施工拓寬而改變，顯然中間即有中斷（有中斷占用或通行）之情形，故不符合公用地役權「須經歷年代久遠而未曾中斷」之要件，故本件實與公用地役權之要件不符云云。惟查，凡因天然形勢匯集水流之水道，無論曾否經過人工整理，仍不失為天然水道，司法院院解字第2887號亦同採此見解。惟觀諸岡山地政事務所依本院之囑託所繪製之土地複丈成果圖可知，水泥造護岸占用系爭土地面積僅有2.63平方公尺、水溝（不含護欄）占用系爭土地面積為
77.46平方公尺，合計占用系爭土地80.09平方公尺（參本院卷第63頁），而兩造對此亦不爭執。查系爭護岸既經歷年代久遠，雖為排水溝而非道路，惟均為公眾所使用，基於同一法理，本院認仍應有公用地役關係之適用。故依上開事證，被告抗辯系爭護岸已取得公用地役關係，原告對系爭土地之所有權應予限縮，自不得再請求拆除系爭護岸，並請求被告應返還系爭土地等情，堪認屬實。從而，原告依民法第767條第1項前段之規定，請求被告將系爭土地上之系爭護岸拆除，並應返還系爭土地云云，於法不合，不應准許。又民法第767條第1項前段為所有物返還請求權之規定，原告以前開條文另請求被告應於系爭土地與安招段615地號土地之渠接鄰處，重新施作混泥土（材質）造之護岸云云，亦顯屬無據，併此敘明。
（三）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條固定有明文。惟其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照），是不當得利之受益人受有利益，應返還其利益，如未受利益，則不發生不當得利之問題，更無返還利益之必要。又既成道路之使用，既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。經查，原告雖主張：被告預定於安招段615地號土地設置大遼排水，卻因測量錯誤、未按圖施工，而誤設於系爭土地上云云，已為被告所否認，且原告迄未能舉證以實其所說，故應認其此部分主張，僅屬片面臆測之詞，要無足採。另原告亦無法舉證證明系爭護岸為原告所興建，且既成水道之使用既屬公用地役關係，如上所述，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。從而，被告縱有占用系爭土地之情事，亦未受有私法上之利益，亦無不當之情形，故原告依不當得利之法則請求被告返還利益，於法亦有未合。
（四）末按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。經查，系爭護岸因屬典寶溪之分支排水，長年匯流、排洩當地區域性地面之水，疏導典寶溪洪水已有數十年之久，為防止水患之重要公共排水設施，堪認系爭護岸於系爭土地上具有公共利益。且此已為共見共聞之事實，應認為系爭護岸之存在，已有公用地役關係存在，原告對系爭土地之所有權行使應受限制，不得違反公益目的而為使用或由原告收回作為其他用途之使用。是倘准拆除一旦拆除系爭護岸、回填土石，不論係完全中斷或大幅束縮大遼排水斷面，恐將肇生自系爭土地起算上游段排水（甚至包含其源頭典寶溪）之溢淹、防洪問題，涉及重大公益，故系爭護岸確有存在之必要。反之，依原告所主張系爭土地遭占用面積僅80.09平方公尺而已（其中水泥造護岸占用系爭土地面積僅為2.63平方公尺、不含護欄之水溝占用系爭土地面積77.46平方公尺，合計占用系爭土地80.09平方公尺，此有本院之囑託所繪製之土地複丈成果圖可稽，參本院卷第63頁），且系爭護岸占用系爭土地之面積蜿蜒崎嶇，並非方正，原告縱可取回該土地，其使用之價值或利益甚微，故原告要求拆除系爭護岸、回填並收回系爭土地，對於典寶溪、大遼排水之公共排水、疏洪效能，及沿岸眾多居民居住安全所生之損害，其程度遠逾原告個人取回系爭土地所生之利益，已達權利濫用之程度，且不符合比例原則，則原告之請求，自有違反民法第148條定之誠信原則甚明。
六、綜上所述，原告之主張既均不可採，則原告依民法第767條第1項前段之規定，請求被告拆除系爭護岸並回填泥土，及於系爭土地與安招段615地號土地之護岸接鄰處，重新施作長度29公尺10公分、寬度30公尺、高度3公尺53公分之混泥土（材質）造護岸；並依民法第179條請求被告應給付原告388,436元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
民事庭法 官 楊富強以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 邱秋珍