臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第25號原 告 金順昌老家食品有限公司法定代理人 黃朱秋香訴訟代理人 郭俐瑩律師被 告 黃張華訴訟代理人 葉婉玉律師上列當事人間請求請求競業禁止及行使歸入權事件，本院於民國109年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告起訴時原列黃文富、黃朱秋香為原告，，又以民國108 年10月23日民事更正當事人狀變更原告為金順昌老家食品有限公司，核其請求之社會基礎事實均為主張被告擔任原告之董事長時為違反董事競業禁止規定之行為，而由原告之其餘股東決議對被告行使歸入權之事件，其訴之變更自應准許。
二、次按有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。又董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，公司法第108 條第1 項及民法第27條第2 項分別定有明文。是以有限公司經以章程特定一董事為董事長，對外代表公司者，如該董事長為自己與公司訴訟時，既不得同時為公司之代表，自應由其餘之董事代表公司（最高法院95年度台上字第2888號民事判決意旨參照）。查被告為原告之董事長，且原告之公司章程第9 條規定：「本公司置董事2 人，推定黃張華、黃朱秋香為董事，並推定黃張華為董事長對外代表公司。」，有原告公司變更登記表、公司章程在卷可稽（見本院107 年度審訴字第837 號卷《下稱審訴卷》第17-18 、
23 -24頁），依前揭說明，本件訴訟為原告與其董事長間之訴訟，被告不得同時為原告之代表，自應由原告之其餘董事黃朱秋香代表原告，被告辯稱黃朱秋香並無對外代表原告提起本件訴訟之依據，本件應以原告未經合法代理駁回等語，尚非可採。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）被告自98年間起擔任原告之執行業務股東暨董事長，卻於
105 年12月27日以與原告之同址即高雄市○○區○○街○巷○○號，設立「金順昌食品有限公司」（下稱金順昌食品公司），並由被告擔任金順昌食品公司之董事，嗣金順昌食品公司於106 年7 月27日更名為「廣奇食品有限公司」（下稱廣奇公司），並變更負責人為被告之配偶鍾○○，但仍由被告擔任實際負責人。被告為自身利益將本屬原告之營業收入，改以金順昌食品公司對外營業，已損害原告及其股東利益甚鉅，且被告從未依公司法第108 條第3 項規定經原告股東表決權3 分之2 以上同意，原告自設立登記以來即經營黃豆製品之「製造、加工、買賣」，且被告成立金順昌食品公司即廣奇公司後，原屬原告的合作廠商及收入來源均消失，使原告淪為廣奇公司之代工廠，是被告經營金順昌食品公司即廣奇公司，係為自己利益為與原告同類營業之行為，將原屬原告之收入均轉為廣奇公司，被告已違反公司法第108 條第4 項準用同法第54項第2 項所定競業禁止行為，故金順昌食品公司即廣奇公司之所有收入來源皆為被告競業行為之所得。
（二）被告另於97年12月18日設立獨資商號「金順昌豆腐製品行」（下稱豆腐製品行），並擔任負責人。豆腐製品行與原告之營業項目與營業性質完全相同，被告為自身利益，指使原告之員工即訴外人陳○○、陳○○，在岡山果菜市場之攤位以豆腐製品行名義擺攤，出售原告所製造之豆類製品，將本屬原告之營業收入歸為豆腐製品行所有，並存入廣奇公司之帳戶內，被告顯以中飽私囊方式自原告取得豆類製品，並以豆腐製品行名義對外販售，被告此部分行為，亦未依公司法第108條第3項規定經原告股東表決權3分之2以上同意，其行為業已符合公司法第108條第4項準用第54條第3項所規定之競業行為，是豆腐製品行之所有收入來源皆亦為被告為競業行為之所得。綜上，原告業經股東黃朱秋香、黃文富過半數之決議，對被告行使歸入權，請求被告將本件起訴前1年即自106年9月10日起至107年9月10日止，在廣奇公司、豆腐製品行所為競業行為之所得新臺幣（下同）510,000元給付予原告，爰依公司法第108條第4項準用第54條第2項、第3項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告不得於廣奇公司及金順昌豆腐製品行擔任職務，或為自己或他人為與原告同類營業之行為。（二）被告應給付原告510,000元。（三）願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）金順昌食品公司即廣奇公司部分：原告係由被告之父即訴外人黃○○於81年間設立，由黃○○與配偶黃朱秋香，及三名子女即伊與訴外人黃○○、黃文富擔任股東。原告曾於96年間停業，於98年復業後改由伊接掌並擔任負責人，黃文富雖登記為原告之股東，但並未實際出資，黃文富於101年間曾至原告任職，然其於105年8月間與伊發生爭執離開原告後，即心生不滿，除不斷向國稅局檢舉，更接連對伊提起偽造文書告訴、對原告提起給付薪資等民事訴訟、對伊及訴外人黃○○提起偽造文書、背信、業務侵占、妨害工商秘密、違反營業秘密法等告訴，伊不堪其擾，乃在原告其餘股東即黃朱秋香、黃○○、黃○○同意下，於105年12月27日另設立金順昌食品公司，改由金順昌食品公司繼續對外營業，是伊設立金順昌食品公司，已取得原告股東表決權超過3分之2同意，並未違反公司法第54條、第108條等競業禁止之相關規定，況黃文富並未實際出資900,000元，本件原告行使歸入權，並未經股東表決權過半數決議，不符合歸入權行使之要件。伊成立金順昌食品公司後，係將生產與銷售分開，由原告使用其資產生產豆類製品，再由金順昌食品公司銷售，而非單純將原告之生產設備、營業器具、車輛、豆類製程、客戶資訊、產品售價、營業秘密提供予金順昌食品公司使用，且金順昌食品公司更將此代工費用匯予原告以支付員工薪資，足見伊係為原告之永續經營而非為自己利益設立金順昌食品公司，況金順昌食品公司於106年7月27日更名為廣奇公司後，負責人已變更為鍾○○，鍾○○亦非金順昌老家公司之股東，原告就伊於廣奇公司106年9月7日至107年9月7日間因競業行為之所得行使歸入權顯於法無據。
（二）豆腐製品行部分：因金順昌老家公司曾於96年間停業，於停業期間為維業務運作，乃於97年間經原告股東黃朱秋香、黃○○、黃○○同意，另設立豆腐製品行於岡山果菜市場內擺攤販售，伊既已取得原告股東表決權3分之2以上同意，即未違反公司法第54條、第108條等競業禁止之相關規定。嗣原告於98年間復業後，岡山果菜市場內之攤位，實質上即回歸由原告之員工於該處販售原告之豆腐製品，月收入約200,000元，因交易皆屬現金，故此項收入主要用於繳納市場攤位租金、清潔費及支付原告向廠商購買豆製品原料等費用，倘有剩餘，始留存原告作為一般現金流通周轉之用，豆腐製品行即形同虛設，該攤位係使用「金順昌豆腐」名義，而非金順昌食品公司名義，伊於原告復業時因忙碌且年代久遠，而遺忘尚有豆腐製品行之商號而未將豆腐製品行辦理結束營業，既岡山果菜市場攤位實質係屬原告，所得亦全數用於原告之營運支出，原告就此部分所得行使歸入權自屬無據。
（三）綜上，原告並未證明伊有何違反競業禁止之行為，縱認伊有違反競業禁止規定之情事，原告得行使歸入權之期間最多僅得追溯至起訴前一年即106 年9 月10日以後，且範圍不及於廣奇公司之所得，原告亦應舉證本件行使歸入權之數額如何計算等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行
三、兩造不爭執事項：
（一）依原告於98年4 月13日修正之公司章程內容記載，黃朱秋香、黃○○、黃○○、被告、黃文富之登記出資額分別為1,400,000元、1,400,000元、400,000元、900,000元、900,000元，由被告擔任原告之執行業務股東暨董事長。
（二）被告於105 年12月27日以與原告之同址即高雄市○○區○○街○ 巷○○號，另設立金順昌食品公司，並擔任該公司之唯一董事。
（三）金順昌食品公司於106 年7 月27日更名為廣奇公司，並變更唯一董事為被告之配偶鍾○○。
（四）被告於97年12月18日設立豆腐製品行，並由被告擔任負責人。
（五）黃○○於106 年2 月13日死亡後，全體繼承人於106 年6月10日作成原證2 遺產分割協議書，約定黃○○之出資額
140 萬元中由黃文富繼承933,333 元，被告及黃○○各繼承233,333 元。
（六）原告於81年間設立，曾於95年8 月18日起申請暫停營業，嗣自98年4 月27日起復業。
四、爭點：
（一）被告擔任金順昌食品公司、豆腐製品行之負責人，是否為違反董事競業禁止規定之行為？金順昌食品公司更名為廣奇公司並變更負責人為鍾○○後，被告是否仍有違反董事競業禁止規定之行為？
（二）如是，被告是否經過原告股東表決權3 分之2 以上之同意？
（三）本件是否符合原告股東過半數決議行使歸入權之要件？
（四）如認原告得對被告行使歸入權，原告得行使歸入權之金額範圍為何？原告請求被告不得於廣奇公司及金順昌豆腐製品行擔任職務，或為自己或他人為與原告同類營業之行為，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被告擔任金順昌食品公司、金順昌豆腐製品行之負責人，是否為違反董事競業禁止規定之行為？金順昌食品公司更名為廣奇公司並變更負責人為鍾○○後，被告是否仍有違反董事競業禁止規定之行為？
1.按執行業務之股東，不得為自己或他人為與公司同類營業之行為；執行業務之股東違反前項規定時，其他股東得以過半數之決議，將其為自己或他人所為行為之所得，作為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限，公司法第54條第2 項、第3 項定有明文。次按董事為自己或他人為與公司同類業務之行為，應對全體股東說明其行為之重要內容，並經股東表決權3 分之2 以上之同意；第54條第3 項之規定，於董事準用之，公司法第108 條第3 項、第4 項亦有明文。
2.證人黃○○於本院審理中具結證稱：原告是81年間由伊父母黃○○、黃朱秋香設立，做國防部的豆腐生意，當時公司法規定需要5個股東，父母把被告、伊、黃文富三個子女列入掛名股東，實際上三個子女沒有出資，黃文富86年間離家在遊藝場上班，伊和被告跟著父母在地下工廠做豆腐，91年起伊和被告到岡山果菜市場擺攤賣原告生產的豆腐，菜市場擺攤賣完再回原告工廠工作，收入交給父母，伊和被告跟父母領月薪；96年間原告生意不好虧損，父母想退休，黃朱秋香決定停業的，因為家裡都是黃朱秋香在掌權，停業後伊和被告決定繼續做豆腐生意，工廠有繼續運作，但因原告停業沒有牌無法標國軍生意，只剩下岡山果菜市場擺攤賣豆腐的生意，後來黃朱秋香說若要繼續擺攤叫伊和被告自己去申請一張牌，在97年間成立豆腐製品行，但收支不平衡，被告說要辦理原告復業，父母有同意，所以98年間辦理復業換成被告當原告負責人，由被告經營，伊擔任會計，當時父母已經不管事了，父母早上會來工廠幫忙一下，由伊等給父母零用金，98年間原告復業後仍有繼續在岡山果菜市場擺攤賣原告製造的豆腐，但原告復業後太忙了，忘了將豆腐製品行的牌停掉，豆腐製品行沒有獨立的帳戶，菜市場擺攤收入也是由原告運用，用來支付薪資、原料等成本；101年間因原工廠被勒令停工，被告去貸款遷廠後，黃文富回來跟伊和被告一起工作，因105年10月間黃文富對伊和被告訴訟不斷，105年11月黃朱秋香跟鍾○○一起洗衣服時，跟鍾○○說叫被告自己再去申請一張牌，因家裡都是黃朱秋香做主，黃○○意見也跟黃朱秋香一樣，也有同意設立豆腐製品行和金順昌食品公司；105年12月間黃朱秋香一直問新牌的名字，伊說金順昌食品公司，黃朱秋香問為何要用金順昌的名字，伊說外包裝袋都已經印好，如果改其他名字那些都要作廢了，被告成立金順昌食品公司，由原告製作黃豆製品、金順昌食品公司銷售，在設立金順昌食品公司前，原告也有在做銷售黃豆製品的業務，因為黃文富訴訟中在臉書上寫不利原告的事，很多客戶打電話來問，所以伊和被告就把銷售、製造分開，金順昌食品公司改名為廣奇公司後，實際負責人是被告，伊負責管帳，廣奇公司收入用來支付原告生產所需的原物料、水電費和原告員工薪資等語（見本院卷第75-87頁）。
3.又查，原告於89年間之董事長原為黃○○，被告僅為股東之一，98年4 月13日始由全體股東出具同意書改推被告為董事長，黃○○改列為股東等情，有原告公司章程、變更登記表、股東同意書在卷可參（見本院卷第100-102 、105-108頁），而自證人黃○○前揭證述可知，原告自81年間成立時起，即一直從事生產、銷售黃豆製品之業務，嗣97年間黃○○、黃朱秋香退休，原告辦理停業期間，被告與證人黃○○仍持續在原告工廠工作，成為原告實際上執行業務之股東，並另成立豆腐製品行，從事在岡山果菜市場擺攤銷售黃豆製品之業務，核屬為自己為與原告同類營業之行為，迄105年間則因原告內部發生股東間糾紛，由原告之董事長即被告另行設立金順昌食品公司，從事銷售黃豆製品之業務，亦屬為自己或金順昌食品公司為與原告同類營業之行為，且金順昌食品公司雖於106年7月27日形式上更名為廣奇公司並變更負責人，但實際上仍係由被告負責經營，堪認被告仍藉由經營廣奇公司之行為，持續為自己或廣奇公司為與原告同類營業之行為，是被告抗辯金順昌食品公司於106年7月27日更名為廣奇公司後，負責人已變更為非原告股東之鍾○○，廣奇公司部分非原告歸入權之行使對象等語，並非可採。
（二）被告是否經過原告股東表決權3 分之2 以上之同意？
1.經查，97年間因原告停業，原告之股東黃朱秋香、黃○○、黃○○均有同意由被告另行設立豆腐製品行營業，及10
5 年11月間因黃文富對被告及黃○○訴訟不斷，黃朱秋香、黃○○、黃○○均有同意由被告另行設立金順昌食品公司等情，業據證人黃○○具結證述如前，堪認除黃文富以外之原告股東均有同意被告設立豆腐製品行及金順昌食品公司。原告雖主張本件並無3 分之2 股東同意之股東會議書面紀錄等語，然有限公司依公司法之規定，並無股東會之組織，故上開經3 分之2 以上之股東同意之形式，並不拘泥於以何種方式為之，只要實際上經全體股東表決權3分之2 以上之同意即為已足，並不以有無書面記錄為斷。
而依原告公司章程第8 條記載，原告之股東每出資1,000元有一表決權，於被告設立豆腐製品行及金順昌食品公司時，原告股東之出資額總共5,000,000 元，其中黃朱秋香、黃○○出資額各為1,400,000 元，各有1,400 表決權，被告、黃文富出資額各900,000 元，各有900 表決權，黃○○出資額400,000 元，有400 表決權等情，有原告公司章程、變更登記表在卷可考（見本院卷第101-102 、105-106頁），是以豆腐製品行及金順昌食品公司之設立，既經黃朱秋香、黃○○、被告、黃○○合計4,100 表決權之同意（計算式：1,400+1,400+900+400=4,100 ），已超過全體股東5,000 表決權比例3 分之2 ，足認已符合公司法第108 條第3 項之規定。
2.原告雖主張證人黃○○前揭證述不實等語，惟查，原告之股東黃朱秋香、黃文富曾對被告、黃○○提起刑法背信等罪之刑事告訴，經臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢）受理，黃朱秋香於該案偵查中陳稱：原告從成立到94年間都是伊在經營決定，黃○○多少會來幫忙，但大部分時間都在喝酒，不太有責任，家裡、原告事務都是由伊處理，伊說了算，94年間因為生意不好，伊想改做傳統市場生意，才交給被告和黃○○經營，黃文富跟被告不合，所以才出去工作；被告是不想再與黃文富繼續糾纏，才另外設立金順昌食品公司，但事業是伊留下的，又是自己弟弟，不應該做那麼絕，整碗拿去，105 年8 月因被告要將伊和黃文富的股份移轉給被告，黃文富和被告吵起來，被告之前對伊大小聲，伊對被告不是很滿意，伊原本住在被告住處20年，105 年11月2 日搬去黃文富住處迄今，伊問黃○○為何要辦金順昌食品公司，黃○○說因包裝袋很多，跟原告同名就好了等語（見橋頭地檢106 年度他字第2840號卷第24頁正反面、第46頁反面、第47頁反面），黃文富亦於該案偵查中陳稱：原告實際經營者是黃朱秋香，黃張煌除了掛名也會幫忙，96年後黃朱秋香就不經營，交棒給被告迄今，96年原告辦理停業，但工廠沒有停業還是繼續生產豆腐販賣，98年才辦理復業等語（見橋頭地檢106 年度他字第2840號卷第23頁反面）；被告則於該案偵查中供稱：原告的錢是黃朱秋香在管，黃○○都喝酒不然就住院，黃朱秋香帶著伊及黃○○在做，96年歇業時黃朱秋香說她不想做了，96年到98年伊將貨拿到菜市場賣，伊另外設立豆腐製品行用該行號名義做生意，後來98年原告復業也是將貨拿到菜市場賣，但有多做公家機關，後來伊想說自己有一家公司不要跟黃文富糾纏，所以就設立了金順昌食品公司等語（見橋頭地檢106 年度他字第2840號卷第35頁）；黃○○則於該案偵查中陳稱：伊有同意設立金順昌食品公司，是黃朱秋香委請被告去申請的，黃○○生前也有同意，當時黃文富一直告被告，才出此下策等語（見橋頭地檢106 年度他字第1789號卷第86頁），綜上可知黃朱秋香於94年間起即計畫將原告之營業改為至傳統市場販賣豆腐，並交由被告接手經營，96年間原告停業期間，被告仍承繼黃朱秋香衣缽在傳統市場販賣豆腐，而有需要另行設立豆腐製品行之正式商號以利經商營業，且於本件訴訟前，多年來黃朱秋香均未爭執被告是否未經其同意設立豆腐製品行，可推知97年間黃朱秋香應有同意設立豆腐製品行，且因黃朱秋香為家中掌權之人，黃○○之意見與黃朱秋香一致亦屬合理，嗣105 年8 月間起，被告與黃文富間爭吵與訴訟日漸紛擾，被告、黃○○認為有必要另行設立金順昌食品公司，黃朱秋香在知悉被告與黃文富間發生之糾紛與為難下，一開始應有同意設立金順昌食品公司，黃張煌之意見亦與黃朱秋香一致，自不能僅因嗣後黃朱秋香對被告心生不滿，轉而支持黃文富並爭執被告未經同意設立豆腐製品行及金順昌食品公司，遽認證人黃○○前開證詞不可採信。原告雖主張黃朱秋香於105 年11月2 日已搬家至黃文富住處，不可能跟鍾○○一起洗衣服並要求另行設立金順昌食品公司，足見證人黃○○於本院之證述不實等語，惟被告上開刑案偵查中陳稱：伊與黃文富住處本來是打通的，105 年8 月爭吵完，黃文富就說要將房子隔起來，就把兩間房子中間做牆隔開，黃朱秋香就固定住在黃文富住處等語（見橋頭地檢106 年度他字第2840號卷第36頁正反面），且黃朱秋香於上開刑案偵查中106 年8 月10日庭期原陳稱：不願對被告提出告訴，讓小孩自行處理等語，遲至106 年9 月6 日始委任律師具狀對被告提出告訴（見橋頭地檢106 年度他字第1789號卷第87頁反面、106 年度他字第2862號卷第1 頁），可見被告與黃文富之住處實本為同一房屋，於其等兄弟間發生爭吵後始施工隔開，是黃朱秋香雖於105 年11月2 日搬至與被告住處緊鄰之黃文富住處，其與被告之母子關係尚未達不佳程度，自仍有可能持續與被告之妻鍾○○接觸討論原告事務，原告此部分主張亦非可採。
3.綜上，被告設立豆腐製品行並擔任負責人，及設立金順昌食品公司即廣奇公司並擔任負責人之行為，均有取得除黃文富以外之原告股東同意，已達股東表決權3 分之2 以上，符合公司法第108 條第3 項規定，是被告雖有董事兢業行為，但因該競業行為已取得法定多數股東之同意，原告自不得對被告行使歸入權。本院既認原告不得對被告行使歸入權，就原告是否符合股東過半數決議行使歸入權之要件，及原告得行使歸入權之金額範圍為何之爭點，亦無庸再予審究。
六、綜上所述，原告依公司法第108 條第4 項準用第54條第2 項、第3 項規定，請求被告不得於廣奇公司及豆腐製品行擔任職務，或為自己或他人為與原告同類營業之行為，及請求被告給付原告510,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，另原告聲請調查之證據，亦與本院之判斷無影響，而無再行調查之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 楊捷羽法 官 張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書 記 官 洪嘉鴻