臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第320號原 告 江尉卿
王證凱共 同訴訟代理人 宋瑞政律師複 代理人 周南宏律師被 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 林憲一
歐乃夫上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國109 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖編號857 ⑴所示排水溝、編號857 ⑵所示水泥圍牆拆除，及將編號857 ⑶所示範圍內之照明燈、電箱、鐵製柵門、鐵網圍籬、林木等地上物全部清除騰空後，將占用如附圖編號857
⑴、857 ⑵、857 ⑶所示土地返還予原告及全體共有人。
二、被告應給付原告各新臺幣29,665元，及均自民國108 年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自民國10
8 年11月29日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各新臺幣1,676 元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項、第二項於原告以新臺幣2,393,000 元為被告供擔保，得假執行。但被告以面額新臺幣7,179,000 元之中央政府建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（面積13,225.72 平方公尺，重測前為考潭段101-4 地號，下稱系爭土地）共有人，於民國107 年6 月8 日以拍賣為原因，取得系爭土地所有權應有部分各六分之一，相鄰之同段85
6 地號土地（下稱系爭856 地號土地）則為被告所有。詎被告未經同意擅自於系爭土地上，設置如附圖編號857 ⑴所示排水溝（面積21.52 平方公尺）、編號857 ⑵所示水泥圍牆（面積0.21平方公尺），及於編號857 ⑶所示土地範圍內設置照明燈、電箱、鐵製柵門、鐵網圍籬、種植林木（面積1,
324.91平方公尺），無權占用如附圖編號857 ⑴、857 ⑵、
857 ⑶所示土地，致原告無法接近及完善行使系爭土地完整所有權，原告自得依民法第767 條第1 項前段、中段、第82
1 條規定，請求被告拆除及清除前開地上物，返還占用之土地予原告及全體共有人。又被告無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，併依民法第179 條規定，按原告應有部分比例、被告占用土地面積、申報地價及年息10% ，請求被告給付自107 年6 月8 日至108 年11月28日止，及自108年11月29月起按月計算相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號857 ⑴、857 ⑵所示地上物拆除，及將編號857 ⑶所示範圍內之照明燈、電箱、鐵製柵門、鐵網圍籬、林木等地上物全部清除騰空後，將前開占用之土地返還給原告及全體共有人；㈡被告應給付原告各新臺幣（下同）140,006 元，及均自108 年11月29日起（即訴之變更追加狀送達翌日）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自108 年11月29日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各7,930 元；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人吳進村於68年5 月13日將系爭土地中之50
0 坪及同段101-16地號土地20坪出售予訴外人蔡騰輝、李靝明、吳寬雄、郭仁德，嗣吳寬雄將其買受之權利範圍轉讓予訴外人黃貴，被告於77年6 月3 日與蔡騰輝、李靝明、黃貴、郭仁德簽訂買賣契約，購買考潭段101-16地號土地、其上門牌號碼綠園新村38之1 、38之2 、38之3 號房屋，及系爭土地中之520 坪。被告雖因不具自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，然被告係因買賣關係而占有使用系爭土地中之
520 坪，有合法正當權源，屬有權占有，原告不得請求被告拆除地上物返還土地及相當於租金之不當得利。縱認原告請求有理由，被告於系爭856 地號土地興建教育中心時，以相鄰接之系爭土地西面長26公尺、寬6 公尺之面積為鄰接道路申請指定建築線，經主管機關核准，此臨接道路為既成道路，原告負有容忍公眾通行之公法上義務，既成道路具有公用地役關係，不得本於所有權向被告請求租金，應扣除既成道路面積，且被告有袋地通行權。原告請求相當於租金之不當得利應以申報地價1,280 元計算，系爭土地屬農牧用地，聯外交通不便，周邊為老舊之低密度住宅或工廠，無開發價值，租金年息至多不超過3%。又如附圖編號857 ⑶範圍內之草地、林木非被告種植，被告只是會去整理草地、修剪樹木，該處自100 年閒置迄今，無人員進駐使用，鐵製柵門係因有流浪漢進入破壞東西而圍起，通常都是開放的，目前仍為可供公眾通行之狀況等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願以中央政府建設公債供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於107 年6 月8 日以拍賣為原因，取得系爭土地所有權
，原告二人均為共有人，應有部分各為6 分之1 ，系爭土地相鄰之同段856 地號土地則為被告所有。
㈡系爭土地上如附圖編號857 ⑴所示排水溝、857 ⑵所示水泥
圍牆、857 ⑶所示範圍內之鐵製柵門、鐵網圍籬、電箱、照明燈，為被告設置，編號857 ⑴、857 ⑵、857 ⑶範圍內之土地現為被告占用。
㈢複丈成果圖編號857 ⑴所示排水溝、857 ⑵所示水泥圍牆、
857 ⑶所示範圍之土地，占用系爭土地面積各為21.52 平方公尺、0.21平方公尺、1,324.91 平方公尺。
四、本件之爭點：㈠原告請求被告拆除地上物返還土地，有無理由？㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有
，金額為若干？
五、本院得心證之理由：㈠原告請求被告拆除地上物返還土地，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。是故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。再按64年7 月24日增訂（89年1 月26日修正前）之土地法第34條之1 第1 項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，而該條之共共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準，亦據土地法第34條之1 執行要點第6 點第1 項規範明確。
⒉被告抗辯其係輾轉向蔡騰輝、李靝明、黃貴、郭仁德購得系
爭土地中之520 坪，合法占用系爭土地等語，並提出吳進村與蔡騰輝、李靝明、吳寬雄、郭仁德於68年5 月13日簽立之土地買賣契約書、被告與蔡騰輝、李靝明、黃貴、郭仁德於77年6 月3 日簽立之不動產買賣契約為證（見訴字卷第193至202 頁）。原告則主張其並非買賣契約當事人，依債權相對性不受拘束等語。經查，觀諸卷附系爭土地登記謄本及異動索引記載內容（見審訴卷第82至83、87至104 頁），系爭土地原共有人為吳進村、吳邦周、吳明儒，吳明儒於53年12月23日買賣取得系爭土地應有部分三分之一，吳邦周應有部分三分之一，嗣由原告二人於107 年6 月8 日拍賣取得吳邦周之應有部分（原告二人各六分之一），吳進村之部分則由訴外人黃理貞於104 年7 月21日拍賣取得所有權（應有部分三分之一），依此可知，吳進村之應有部分亦應為三分之一，則被告抗辯吳進村出售系爭土地輾轉由其購買一節，已難認符合89年1 月26日修正前土地法第34條之1 第1 項處分共有物之規定。況買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與在後之買受人，在前之買受人縱已占有不動產，在後之買受人自得基於所有權請求在前之買受人返還所有物，在前之買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗在後之買受人（最高法院83年台上字第3243號判決意旨照），縱認被告曾向蔡騰輝、李靝明、黃貴、郭仁德購買系爭土地中之520 坪，惟系爭土地所有權移轉登記與被告之前，原告即經拍賣程序取得系爭土地所有權，參諸前揭裁判意旨，被告不得以前開買賣契約對抗原告，原告主張被告係無權占用系爭土地，應屬可採。
⒊系爭土地上如附圖編號857 ⑴所示排水溝、857 ⑵所示水泥
圍牆，及編號857 ⑶所示範圍內之鐵製柵門、鐵網圍籬、電箱、照明燈，為被告設置，占用系爭土地位置、面積如附圖所示，被告並無爭執，是此部分事實堪以認定，被告無權占用系爭土地，原告自得請求被告將此部分之地上物拆除或清除。被告雖抗辯如附圖857 ⑶所示範圍內之樹木並非其種植，然且被告於勘驗時自承草地、林木部分原為停車場、游泳池使用，因檢舉土地為農用而移除等語明確（見本院訴字卷第53頁），可知該部分原為被告使用，且如附圖所示857 ⑴至857 ⑶所示土地又經被告設置鐵製柵門、鐵網圍籬圍起，其內自屬被告管領範圍甚明，殊難想像係由外人進入擅自種植，況附圖編號857 ⑶所示範圍內，植有草皮、林木，依現場照片可見林木係沿花台、電箱旁之高地落差坡崁及排水溝整齊排列，顯非野外生長之雜木，而屬庭園造景，被告抗辯林木非其種植，要無可採，原告請求被告將附圖編號857 ⑶所示範圍內之林木清除，亦屬有據。
⒋又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第
1 項前段、中段、第821 條分別定有明文。系爭土地上如附圖編號857 ⑴所示排水溝、857 ⑵所示水泥圍牆，及編號85
7 ⑶所示範圍內之鐵製柵門、鐵網圍籬、電箱、照明燈、林木為被告設置或種植，且被告無權占用系爭土地，如前所述，揆諸前揭規定，原告本於所有權及為共有人利益，請求被告拆除或清除前開地上物，並返還如附圖編號857 ⑴、857
⑵、857 ⑶所示占用之土地予原告及全體共有人，自屬有據。
⒌又被告曾於答辯一狀抗辯系爭土地為空地，然與現場勘驗情
形不符，且經本院認定占用情形如前述，自無可採。另被告所提被證5 最高法院92年度台上字第289 號民事判決，該案上訴人為訟爭土地出售人，與本件情形不同，尚難比附援引。至被告另聲請調查證人蔡騰輝、李靝明、黃貴、郭仁德，然被告尚難以所提買賣契約對抗原告等節，業經本院認定如前，自無調查上開事項之必要，併此敘明。
㈡原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，金額
為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號裁判意旨可資參照，準此，無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人受有損害，則土地所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人給付相當於租金之利益。本件被告無權占用系爭土地上如附圖編號857 ⑴、857 ⑵、857 ⑶所示部分，悉如前述，依前開說明，原告自得依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。
⒉被告雖抗辯系爭856 地號土地興建教育中心時，以相鄰接之
系爭土地西面長26公尺、寬6 公尺之面積為鄰接道路申請指定建築線，此臨接道路為既成道路，具公用地役關係，原告應容忍公眾通行，原告請求不當得利金額應扣除既成道路面積，鐵製柵門通常都是開放的，目前仍為可供公眾通行之狀況，且伊有袋地通行權等語，惟既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。本件縱認被告興建教育中心時，以相鄰寬度6 米道路申請指定建築線，然依現場勘驗結果，該處僅通行至被告教育中心，顯非供公眾通行，被告又設置鐵製柵門管制進出避免他人侵入，並非維持開放狀態，此由原告所提照片即明（見審訴卷第107 、109 頁），均足認與既成道路要件不符。況被告教育中心及如附圖
857 ⑴、857 ⑵、857 ⑶所示土地外圍設置鐵製柵門、鐵網圍籬，顯係用以阻隔該區域禁止他人進入，而將該區域置於其管領支配範圍內，占用該區域土地，縱認被告有袋地通行權，亦不得將該鄰接道路圍起予以占用，其逕占用鄰接道路部分，亦屬無權占有，原告仍得請求被告給付相當於租金之不當得利，被告抗辯原告應將上開鄰接道路面積扣除計算租金等語，無足憑採，仍應以如附圖857 ⑴、857 ⑵、857 ⑶所示範圍共1,346.64平方公尺計算占用面積，被告另聲請函詢高雄市政府工務局上開臨接道路屬現有巷道或計畫道路之一部分，亦無調查必要。
⒊次按耕地係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區
、山坡地保育區及森林區之農牧用地，農業發展條例第3 條第11款定有明文。又耕地之地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價原告仍可請求被告給付相當於租金之步當的利8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價。土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，亦為土地法第110 條、第148 條所明定。
查系爭土地使用分區為特定農業區，有土地登記謄本附卷可查（見審訴卷第15頁），依前開說明，本件原告請求被告給付相當於租金之不當得利，依上開土地法之規定，應以系爭土地申報地價年息8%為最高限額。而系爭土地附近為住宅區，鄰近澄清湖風景區、高雄長庚醫院，被告占用部分未為商業經濟使用，大部分為草地、泥土地、林木，其餘未經占用部分則為雜林，有勘驗筆錄及現片照片、google map地圖、街景照片可稽（見訴字卷第53至101 、173 至183 頁），是本院審酌系爭土地所在位置、附近使用情形及被告利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認以申報地價年息7%計算相當於租金之不當得利，應屬合理適當。原告主張應以年息10% 計算，尚難憑採。又系爭土地自107 年起申報地價為每平方公尺1,280 元，有系爭土地登記謄本可憑（見審訴字卷第15頁），原告逕以公告土地現值5,300 元作為公告地價，並按此計算80% 主張申報地價4,240 元，顯有錯誤。則依被告占用系爭土地面積、申報地價及年息7%計算，原告得按月請求相當於租金之不當得利各為1,676 元（計算式：1,34
6.64㎡×1,280 元×7%÷12×1/6 ，小數點以下四捨五入），則原告自所有權登記日期即107 年6 月8 日起至108 年11月28日止，共17個月又21日，請求被告給付相當於租金之不當得利各29,665元【計算式：（1,676 元×（17＋21/30 ）】，及自108 年11月29日起至返還占用土地之日止，按月給付原告各1,676 元，為有理由，逾此部分之請求，不予准許。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第
821 條、第179 條之規定，請求：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖編號857 ⑴所示排水溝、857 ⑵所示水泥圍牆拆除，及將編號857 ⑶所示範圍內之照明燈、電箱、鐵製柵門、鐵網圍籬、林木等地上物全部清除騰空後，將占用如附圖編號857 ⑴、857 ⑵、857 ⑶所示土地返還予原告及全體共有人；㈡被告應給付原告各29,665元，及均自訴之變更追加狀繕本送達翌日即108 年11月29日起（見訴字卷第169 頁收狀章戳）至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自108 年11月29日起至返還前項土地之日止，按月給付原告各1,676元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟依民事訴訟法第77條之2 之規定，以一訴附帶請求不併算其價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用（最高法院96年度第4 次民庭會議決議參照），而原告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部勝訴，則本件訴訟費用自應由被告負擔，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 許婉真附圖：高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖。