臺灣橋頭地方法院民事判決108年度訴字第537號原 告 哀金龍
洪文魁共 同訴訟代理人 林易玫律師被 告 趙天甲
趙偉成
陳春源共 同訴訟代理人 湯金全律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院民國114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告趙天甲應將門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋之共同牆壁，如附圖（即高雄市政府地政局楠梓地政事務所109年11月27日楠法土217號土地複文成果圖）所示，占用高雄市○○區○○段0000地號土地之第三層1.1平方公尺（即編號Ａ部分）、第四層1.1平方公尺（即編號Ｂ部分）之牆壁拆除。
二、被告趙天甲應將門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋之共同牆壁，如附圖（即高雄市政府地政局楠梓地政事務所109年11月27日楠法土217號土地複丈成果圖）所示，占用高雄市○○區○○段0000地號土地之第三層1.7平方公尺（即編號Ｃ部分）、第四層1.7平方公尺（即編號Ｄ部分）之牆壁拆除。
三、被告應連帶給付原告洪文魁新台幣483,669元，及被告趙天
甲、趙偉成自民國108年5月14日起，被告陳春源自民國108年5月7日起，均至清償日止，按週年利率100分之5計算之利息。
四、被告應連帶給付原告哀金龍新台幣199,522元，及被告趙天
甲、趙偉成自民國108年5月14日起，被告陳春源自民國108年5月7日起，均至清償日止，按週年利率100分之5計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告連帶負擔5分之3，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。查原告起訴時聲明請求：㈠被告趙天甲、趙偉成、陳春源應連帶給付胡清貴新台幣（下同）474,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告趙天甲、趙偉成、陳春源應連帶給付原告哀金龍411,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應將如附證9紅色框所示占用胡清貴之牆壁部分予以拆除，回復原狀返還胡清貴。㈣被告應將如附證10紅框所示占用原告哀金龍之牆壁部分予以拆除，回復原狀返還原告哀金龍（卷一第9頁）。嗣於審理中多次變更訴之聲明，最後變更應受判決事項聲明為：㈠被告趙天甲、趙偉成、陳春源應連帶給付原告洪文魁879,035元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告趙天甲、趙偉成、陳春源應連帶給付原告哀金龍327,954元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告趙天甲應將門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋之共同牆壁，如附圖即高雄市政府地政局楠梓地政事務所109年11月27日楠法土217號土地複丈成果圖所示，占用高雄市○○區○○段0000地號土地之第三層1.1平方公尺（即編號Ａ部分）、第四層1.1平方公尺（即編號Ｂ部分）之牆壁拆除。㈣被告趙天甲應將門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋之共同牆壁，如附圖即高雄市政府地政局楠梓地政事務所109年11月27日楠法土217號土地複丈成果圖所示，占用高雄市○○區○○段0000地號土地之第三層1.7平方公尺（即編號Ｃ部分）、第四層1.7平方公尺（即編號Ｄ部分）之牆壁拆除（卷四第123頁）。經核原告所為訴之變更，係基於同一法律事實，所為擴張、減縮應受判決事項之聲明，依訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉一次解決本件紛爭，應予准許。
二、次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。胡清貴訴訟繫屬中將其所有之1045地號土地及系爭91號建物移轉於洪文魁，洪文魁聲請承當訴訟（卷三第23頁），亦得胡清貴同意。核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、胡清貴為坐落於高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱1045地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物（下稱系爭91號建物）之所有權人。原告哀金龍為坐落於高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱1043地號土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物（下稱系爭95號建物）之所有權人。被告趙天甲為門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號建物（下稱系爭93號建物）之所有權人，其子即被告趙偉成為現居住使用之人。被告趙偉成於民國106年10月間將被告趙天甲所有系爭93號建物之翻新及增建3、4樓工程（下稱系爭工程）交由被告陳春源承攬施作，然因被告等人未經結構鑑定、申請鑑界及建築執照、使用執照，未斟酌上開3棟建物均為62年所興建之老舊房屋而應實施鄰房保護計畫，即貿然進行系爭工程。
㈡、因被告貿然進行系爭工程，致胡清貴（訴訟繫屬中將其所有之1045地號土地及系爭91號建物移轉於原告洪文魁，並由洪文魁承當訴訟）及哀金龍受有以下損害：
１、系爭91號建物之損害：
⑴、1樓客廳與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂、掉漆。
⑵、1樓庭院與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂、磁磚破裂。
⑶、1樓浴室與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁之磁磚破裂。
⑷、1樓廚房與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁之磁磚破裂。
⑸、1樓樓梯通往2樓與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂、磁磚破裂。
⑹、2樓房間與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂。
⑺、2樓往頂樓陽台與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂。
⑻、閣樓天花板龜裂。
⑼、頂樓水塔遭撞歪。
２、被告又於增建系爭93號建物3樓搭建鷹架期間，侵入原告洪文魁所有系爭91號建物2樓半屋內，剪除原架設在鐵窗上天線、水塔管線及鐵窗，並將系爭91號建物2樓半牆面，作為其自有牆壁，而越界增建3、4、5樓。
３、系爭95號建物之損害：
⑴、1樓與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂。
⑵、1樓庭院及大門柱子龜裂。
⑶、2樓房間與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂。
⑷、2樓陽台與系爭93號建物相鄰之共同壁牆壁龜裂。
⑸、閣樓天花板龜裂。
⑹、破壞1樓大門柱牆壁，並據為己有興建作為外牆使用，粉刷後擺放信箱。
４、依社團法人高雄市建築師公會114年8月15日114高建師鑑字第659號函所載，系爭91號建物應賠償金額為879,035元、95號建物應賠償金額為327,954元，且不須計算折舊金額。
㈢、系爭91號、95號建物分別位於系爭93號建物左、右側，3棟建物原均為2樓磚造樓房，被告趙偉成於106年10月增建系爭93號建物3樓時，未經申請鑑界，亦未申請建築執照及使用執照，即利用原告2人於系爭91號、95號2樓，加蓋「鐵皮部分」之牆面作為系爭93號建物3樓之牆壁，系爭93號建物自3樓以上，越界系爭91號建物所坐落之1045地號土地、越界系爭95號建物所坐落之1043地號土地，作為系爭93號建物增建部分之牆面，並增建至5樓，有如附圖所示之複丈成果圖（即高雄市政府地政局楠梓地政事務所109年11月27日楠法土217號土地複丈成果圖）可稽。是以，被告於系爭93號建物上之加蓋增建物越界占用部分（即附圖所示之3至4樓部分，5樓部分經地政機關測量並未越界），因已逾越原告2人所有系爭91號、95號建物所坐落土地之界線，且係屬原建物整體以外之違建增建物，並非原合法建物整體之建物之一部，參照最高法院67年台上字第800號民事判決先例意旨，自無民法第796條所規定，鄰地所有人有忍受義務之適用。且被告增建3、4樓以上建物乃未經申請建築執照之違章建築，之前高雄市政府拆除大隊亦已發函請被告自行拆除違建，故被告抗辯上開違建之增建物可以繼續存在並無理由。原告訴請被告拆除並未影響被告該建物主結構，且於被告增建時經過原告阻止，詎被告仍執意建造，是原告依所有權之規定訴請被告拆除，並無權利濫用之情形。
㈣、被告應拆除之部分：
１、被告占用胡清貴系爭91號建物、1045地號土地增建違建部分及應拆除部分，為如附圖所示Ａ、Ｂ部分（實際面積依附圖之複丈成果圖所示，第三層占用之面積為1.1平方公尺、第四層占用之面積為1.1平方公尺）之牆壁。
２、被告占用原告哀金龍系爭95號建物、1043地號土地增建違建部分及應拆除部分，如附圖所示Ｃ、Ｄ部分（實際面積依附圖之複丈成果圖所示，第三層占用之面積為1.7平方公尺、第四層占用之面積為1.7平方公尺）之牆壁。
㈤、綜上，被告趙偉成為系爭93號建物之實際使用人、系爭工程之起造人，被告趙偉成利用共同壁作為修繕、整修及增建系爭93號建物，確實知悉並予以定作、指示辦理，其明知未申請建築執照及申請結構鑑定，不得進行房屋整修及增建，仍就系爭工程為定作、指示，自屬有過失，並違反保護他人之法律，對於造成系爭91號、95號建物相鄰牆壁龜裂、毀損，以及越界竊占原告2人所有建物牆壁等節，應與承攬人即被告陳春源對原告共同負連帶賠償責任。被告趙天甲同意被告趙偉成之系爭修繕、整修及增建行為，已造成系爭91號、95號建物毀損之結果，被告趙天甲因違反民法第794條規定，應推定為有過失，且違反保護他人之法律，對原告2人應負連帶損害賠償責任。被告陳春源於施作、修繕系爭工程時，應事先申請建築執照，並經結構鑑定，於施工過程中，施工過程亦應注意依相關建築法規，對鄰接之建築物，視需要為防護之措施，竟疏未注意防護，致系爭91號、95號建物與系爭93號建物相鄰之共同牆壁受有損害，並越界無權占用而竊占原告2人所有建物之牆壁，作為興建系爭93號建物3樓以上之牆壁，堪認被告陳春源亦有過失，且違反保護他人之法律，應負連帶損害賠償責任。又被告趙天甲因違反民法第794條保護他人法律規定，該當民法第184條第2項規定之侵權行為類型，雖與被告趙偉成、陳春源應依民法第184條第1項前段、第2項負侵權行為責任之類型有別，但並不影響被告3人之過失行為，均為造成原告2人損害之共同原因，而有行為關連共同之侵權行為結果。爰依民法第184條第1項前段及第2項、第185條第1項前段、第191條第1項、第213條第1項及第3項、第229條、第233條第1項前段、第203條、第767條第1項規定之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則均以：
㈠、被告趙天甲雖為系爭93號建物及坐落土地之所有權人，然並未居住於該處，該建物係由其子即被告趙偉成居住及管理，系爭93號建物及其土地之修繕與增建均由被告趙偉成一手處理，被告趙天甲並未耳聞，亦未參與，原告本案請求應與被告趙天甲無涉。且被告趙天甲係定作人，依民法第189條規定，不負賠償責任。被告趙天甲並非原告主張侵權行為之行為人，原告對被告趙天甲之請求自無理由。
㈡、就原告主張系爭91號、95號建物地面或牆面因施作系爭工程而毀損、越界建築等節：
１、被告陳春源施作系爭工程時，原告拒絕讓被告陳春源及被告趙偉成之妻即訴外人陳惠美入內拍照存證，且斯時共同壁係經被告趙偉成之配偶、母親即陳惠美、趙張雲英偕同鄰長拜訪原告，經徵得原告同意後始為之，其中系爭91號建物則係陳惠美徵得前屋主即訴外人王寵惠同意始進行，原告訴請拆屋還地、請求賠償，並無理由。又系爭91號建物之系爭工程於107年3月28日竣工，如有損害當時已造成，而胡清貴是於107年4月16日始取得系爭91號建物之所有權，胡清貴並非受有損害之人，其請求為無理由。
２、被告係於110年1月12日共同訴訟代理人閱卷高雄市政府地政局楠梓地政事務所土地複丈成果圖後，始知悉有越界情形，核無故意越界情事。系爭93號建物占用左鄰1045地號土地之第3層面積只有1.1平方公尺、第4層面積只有1.1平方公尺；占用右鄰即1043地號土地之第3層面積只有1.7平方公尺、第4層面積只有1.7平方公尺，有複丈成果圖可稽。顯見被告占用之面積非常細微，權衡經濟利益及對於原告本身也無重大損害，越界部分也沒有侵害到原告建物主結構，原告所受利益甚微，亦無礙原告房屋之安全與現況使用。且原告房屋老舊已逾40年，被告越界部分小，但亦有共同壁相互鞏固之作用，且被告拆除越界部分勢必花費高額維護建築結構安全之費用，以避免再造成鄰損，再釀相鄰糾紛，原告堅持拆除顯然強人所難，損人不利己而有權利濫用之嫌，其請求自非有理由。
㈢、至於原告房屋毀損部分，於107年10月間為配合高雄市政府污水下水道建置工程【高雄市左營區和光街88巷區域居民、拆除屋後建築物（淨空距離80公分以上）】，胡清貴僱請原告哀金龍施工，斯時並有使用電動機具敲打牆壁，是原告屋內難免有屋損情事，據鑑定技師陳天成於107年6月26日至系爭91號建物初步鑑定時，其鑑定意見如下：
１、l樓客廳與院子係因地震、壁癌造成壁面起毛。
２、l樓廁所浴室天花板漏水、磁磚裂痕起因為浴室本身當初違建時工程不當以及長久處於潮濕環境所造成。
３、1樓樓梯通往2樓樓梯間樓板與壁面裂痕為地震應力造成。
４、2樓前房間之壁癌為陽台外推違建工程品質不良所導致。
５、至胡清貴所述天線、水塔之毀損，亦非伊等所為。
㈣、被告趙天甲之系爭93號建物施工日期為106年10月26日，然依胡清貴提供附○00-00-00共同壁照片（91W05以次列入修復項目）所示，廚房後溝改建拍攝日期為在此之前之106年10月20日至21日，顯見在被告施工前，系爭91建物共同壁已因胡清貴廚房後溝改建而已然有形成損害情形，與被告系爭房屋施工無因果關係。另陳春源於系爭93號建物進行翻新時之手持電動式打擊機震動能量不大，傳遞距離亦不遠，反而原告系爭房屋為46-47年之老舊建物，40幾年來台灣發生地震其威力對近50年老舊建物之影響豈能與手持電擊機之威力相比擬，故應認為原告房屋之裂痕與被告陳春源之施作無因果關係。
㈤、系爭91號建物於107年4月13日買賣時申報建物價格為89,400元，原告主張請求之損害金額及高雄市土木技師公會鑑定修復價格之金額，遠高於上開金額，顯不合理，並非可取。又原告請求賠償即使可採，亦應納入可歸責比例及折舊。另依鑑定報告及證人即鑑定技師邱文杰於112年8月24日在本院證述之：「…發現91、95號建物的損害，其損害是因為有六項因素造成的，這六項因素分別為：一、93號建物修建造成。
二、前後方污水下水道施工造成。三、後方房屋施工造成。
四、地震造成。五、91、95號後方廚房、廁所、圍牆內縮改建造成。六、年代久遠老化造成。」等語。足見原告房屋之損害有六項因素，除第一項與被告有關，其餘均為原告本身所為造成。故依民法第217倏第1項定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之之規定，應考量被告之與有過失。又依同法第196條規定及最高法院77年第9次民事庭會議，原告之修繕費用，應扣除折舊等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執事實：
㈠、胡清貴於107年4月9日向訴外人陳瑛莉買受1045地號土地、系爭91號建物之所有權，並於同年4月16日辦畢移轉登記，買賣建物價格為89,400元。並有建物所有權狀、土地謄本、地籍異動索引在卷可稽（卷一第25、119-131頁）。
㈡、原告哀金龍於93年11月30日因買賣取得1043地號土地、系爭95號建物之所有權，並於同年12月10日辦畢移轉登記。並有建物所有權狀、土地所有權狀、土地謄本、建物謄本、地籍異動索引在卷可稽（卷一第27-29、第133-139頁）。
㈢、被告趙天甲為系爭93號建物之所有權人，其子即被告趙偉成為系爭93號建物現居住使用之人。並有土地謄本、建物謄本、地籍異動索引在卷可稽（卷一第141-145頁）。
㈣、系爭工程係於106年10月間由被告趙偉成定作，並由被告陳春源承攬施作，施工日期為106年10月26日至107年7月31日。
並有工程承攬契約書在卷可稽（卷二第109-111頁）。
㈤、被告趙天甲所有之系爭93號建物牆壁占用胡清貴所有1045地號土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分（第3層1.1平方公尺、第4層土地1.1平方公尺），占用原告哀金龍所有1043地號土地如附圖所示Ｃ、Ｄ部（第3層1.7平方公尺、第4層土地1.7平方公尺）。而被告趙天甲並無合法占用權源。並有109年12月18日土地複丈成果圖在卷可稽（卷二第491頁）。
四、本件爭點：
㈠、原告請求拆除牆壁部分：系爭93號建物是否有越界占用1045地號土地、1043地號土地之情事？原告請求被告應將該建物占用1045地號土地、1043地號土地上3樓至5樓之牆壁予以拆除，是否有理由？
㈡、原告請求損害賠償部分：
１、被告趙偉成是否為系爭工程之定作人？
２、胡清貴、哀金龍所有系爭91號、95號建物是否因系爭工程之施作而毀損？如是，其毀損情形各為何？
３、承上，被告趙偉成、陳春源就系爭工程之施作是否有過失？原告主張被告趙天甲違反民法第794條規定，對原告應負民法第184條第2項所定之侵權行為損害賠償責任，有無理由？
４、如認原告2人得請求損害賠償，原告2人得請求被告賠償之項目各為何？金額各為若干？應如何計算？被告3人應否負連帶賠償責任？
五、原告請求拆除牆壁部分：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767條前段定有明文。次按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」，有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可資參照。另 按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」；「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判決要旨可參。再按，當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。
㈠、經查，原告主張如附圖所示Ａ、Ｂ部分占用系爭1045地號土地，如附圖所示Ｃ、Ｄ部分占用1043地號土地之上開事實，業據其提出現場照片（卷一第81頁以下、卷三第117頁以下）為證，並有本院會同兩造、地政人員勘驗現場之勘驗筆錄、現場相片及如附圖所示之複丈成果圖等在卷可稽（卷二第475頁以下、第490頁）。原告主張之上開事實，堪認屬實。
㈡、被告雖以上開言詞置辯，惟為原告所否認，依上開說明，被告自應就其抗辨之事實舉證以實其說，且其舉證必須達於使本院得有確信之程度。
１、被告雖抗辯被告陳春源施作共同壁係經被告趙偉成之配偶、母親即陳惠美、趙張雲英偕同鄰長拜訪原告，經徵得原告同意後始為之；另其中系爭91號建物則係陳惠美徵得前屋主即訴外人王寵惠同意始進行，原告訴請拆屋還地、請求賠償，並無理由云云，僅空言主張，並未提出使本院得有確信程度之證據以實其說，即不足採信。
２、被告雖又抗辯系爭91號建物之系爭工程於107年3月28日即竣工，如有損害當時已造成，而胡清貴是於107年4月16日始取得系爭91號建物之所有權，胡清貴並非受有損害之人云云。
惟查，系爭工程之施工日期為106年10月26日至107年7月31日止，有工程承攬契約書在卷可稽（卷二第109-111頁），被告抗辯系爭工程於107年3月28日即竣工，並未提出使本院得有確信程度之證據以實其說，即不足採信。
３、按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判決意旨參照）。故判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，如依一般社會之通念，可認其權利之行使有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。經查，原告係依民法第767條第1項，合法行使其法律上之權利，而被告之系爭93號建物依登記謄本（卷一第163頁）所示為只有二層樓之建物，被告明其建物只有二層樓，仍故意違法於其上加蓋三至五層樓，其違法行為自不受法律之保護。被告所為既為違法行為，且是故意為之，依一般社會之通念，原告行使其權利，即不足以認係以損害他人為主要目的，亦不足以認原告權利之行使有失社會衡平之情形，自不得認有何權利濫用而悖於誠信原則之情形。故被告之此部分抗辯，即不足採。
㈢、故上所述，被告所辯，不足採信，原告依上開法律規定請求被告趙天甲將系爭93號建物房屋之共同牆壁，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、C、D部分之第三層、第四層牆壁拆除，於法有據，為有理由，應予准許。
六、原告請求損害賠償部分：
㈠、被告是否成立侵權行為：
１、按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項前段定有明文。次按，建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任；起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗；建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審；基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；凡從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全；營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工，建築法第26條第2項、第39條、第69條、建築技術規則建築構造編第62條第1項、建築技術規則建築設計施工編第150條、營造業法第26條分別定有明文。依上開規定，建築工程之承造人於施工前，應對鄰近土地之建築物現狀、基礎、地下構造物或設施等進行調查分析，作為設置防護措施之依據；並應於建築物開挖施工期間，就鄰接之其他建築物作適當及必要防護其傾斜或倒壞之措施，以避免鄰近建築物因施工而造成傾斜及沉陷等損壞；於拆除建築物時，應有維護施工安全之設施；並於從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，於施工場所設置適當之防護及安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。上開建築相關法規係為防止危害他人權益或禁止侵害他人權益為目的，自屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。另按，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。上開規定係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，自亦屬民法第184條第2項所謂保護他人之法律。再按，土地所有人將開掘土地或建築工程，發包由承攬人施作，如有違反民法第794條規定之情事，應推定其於定作或指示有過失，若未能舉證證明其無過失，仍應負損害賠償責任，不因由他人承攬而免其義務，亦不因其定作人身分，改由受損者依民法第189條但書規定，舉證其定作或指示有過失（最高法院73年度台上字第4211號裁判意旨參照）。又按，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條亦有明文。而所謂定作人之定作有過失，當指定作之事項依通常社會觀念，具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形。又指示之過失，則應指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。是倘為定作人之土地所有人未能舉證證明委請承攬人施作土地或建築有關之承攬事項時，已盡防免鄰地之地基動搖或發生危險之定作指示注意義務，後承攬人果疏未能遵守適當之工法而為施作，因而使鄰地之建築物或其他工作物受其損害者，自應由土地所有人、承攬人連帶負損害賠償責任。
２、本件依證人即鑑定技師邱文杰於本院證述之：「…發現91、95號建物的損害，其損害是因為有六項因素造成的，這六項因素分別為：一、93號建物修建造成。二、前後方污水下水道施工造成。三、後方房屋施工造成。四、地震造成。五、91、95號後方廚房、廁所、圍牆內縮改建造成。六、年代久遠老化造成。」等語（見卷三第170頁以下之證人筆錄），及高雄市土木技師公會鑑定之鑑定報告書（見卷二第86頁、外放鑑定報告書）所載鑑定結果之結論：「
⑴、91號、95號與93號建物共同壁部分：93號建物修建工程，在左右兩側鄰房共同壁之施工方式，依據被告所提供的施工照片（詳附件三被02之附三02-3〜4頁與附件三被04之附三被04-1頁）、原告所提供之牆壁穿孔照片（詳附件三原02）及109/3/14、109/5/9現場勘驗拍攝照片（詳附件六-1、六-2），如上述第九（1）之1項說明，可資證明在93號建物施工過程中，應有因施工不慎或施工振動造成上述共同壁牆壁穿孔、廚房磁磚剝落、裂縫擴大或新增、牆面粉刷層裂開或爆開現象，此應為上述損害現象之主要因素，殆無疑異。其他各項損害原因（汙水施工、後方房屋施工、地震、廚房廁所改建、老化等等），雖共同影響共同壁之損害情形，但其破壞形式不至發生穿孔、廚房磁磚剝落、牆面粉刷層裂開或爆開等現象，故共同壁部分的修復責任應屬被告。
⑵、91號、95號與93號建物共同壁連接之牆面部分：
由於本次鑑定申請日期為108年10月，初勘與會勘日期分別為108/11/29、109/3/14、109/5/9。前述各項損害原因（93號改建、汙水施工、後方房屋施工、地震、廚房廁所改建、老化等等）之發生時間，均已在鑑定技師至現場勘查時間之前已經發生，故各項損害因素亦極可能共同或重複作用而致使損壞發生或擴大。故此部分之損壞原因，合理研判可能為上述多項因素共同影響造成。因非共同壁部分（接近共同壁部分）其位置雖非直接貼近93號建物，但在93號建物施工過程中仍可能直接傳遞施工震動而產生損壞；或原有微細裂縫受震動後變成肉眼可見裂縫；或原有牆面有彭鼓（空洞）現象受震動後而加劇擴大等等，故應為接近共同壁部分之損壞的原因之一。而其餘各項損害原因（如汙水施工、後方房屋施工、地震、廚房廁所改建、老化）等等，雖影響程度有限或微小，但無法完全排除其所產生之影響，故為損壞的另一原因。因此與共同壁連接牆面部分的修復責任應非全可歸責於被告，按其原因分析與程度比例，應佔50%。
⑶、91號、95號與93號建物共同壁非連接之牆面部分：
此部分的損壞裂縫原因，因其位置已經遠離共同壁，由93號建物施工過程中直接傳遞施工震動而產生損壞的可能性大幅降低，故研判若有損壞裂縫，應非由93號建物施工過程所造成，即可能是上述其餘各項損害原因（如汙水施工、後方房屋施工、地震、廚房廁所改建、老化）等所造成，故與共同壁非連接牆面部分修復責任應非可歸責於被告。
⑷、91號、95號之各層樓版與頂板部分：
91號、95號之各層樓版與頂板部分，因其與93號共同壁仍有連接處，特別是各戶間樓板結構的連接，其所在之位置類似於第2項接近共同壁部分。但有所不同的是，第2項接近共同壁部分之牆面材質，依據原告所提供的資料與現場實際勘查應為砌磚牆面，其承受施工振動的能力較低，加上年代老舊故易發生相關損害；而各層樓版之材質為鋼筋混凝土，雖年代亦久遠，但其所承受施工振動的能力明顯較砌磚牆面高，故相對而言其因施工振動所致損害不但程度上較輕微，範圍或數量上亦較少。其次由93號施工振動的傳遞方向與損害形式研判，對於前述第2項垂直配置的砌磚牆面，較易產生直接的影響或損害。而對水平配置的各層樓版，則較不易產生。但經現場勘查後，各層樓版部分確有明顯裂縫，究其因甚難完全排除因93號施工震動所致的新增損害或原有裂縫擴大，故權衡其材質與砌磚牆面不同之差異與配置方向後，各層棲版部分的修復責任應非全可歸責於被告，按其原因分析與程度比例，應佔25%。」等情（上開內容見第一冊第17頁以下）可知，被告等人確有過失，而應成立侵權行為。
３、經查，被告趙偉成為系爭93號建物之實際使用人、系爭工程之起造人，被告趙偉成利用共同壁作為修繕、整修及增建系爭93號建物，確實知悉並予以定作、指示辦理，其明知未申請建築執照及申請結構鑑定，不得進行房屋整修及增建，仍就系爭工程為定作、指示，自屬有過失，並違反保護他人之法律，對於造成系爭91號、95號建物相鄰牆壁龜裂、毀損等，應與承攬人即被告陳春源對原告共同負連帶賠償責任。被告趙天甲同意被告趙偉成之系爭修繕、整修及增建行為，已造成系爭91號、95號建物毀損之結果，被告趙天甲因違反民法第794條規定，應推定為有過失，且違反保護他人之法律，對原告2人應負連帶損害賠償責任，而其並未舉證證明其並無過失，而未推翻其推定之有過失，自應連帶負賠償責任。被告陳春源於施作、修繕系爭工程時，應事先申請建築執照，並經結構鑑定，於施工過程中，施工過程亦應注意依相關建築法規，對鄰接之建築物，視需要為防護之措施，竟疏未注意防護，致系爭91號、95號建物與系爭93號建物相鄰之共同牆壁受有損害，堪認被告陳春源亦有過失，且違反保護他人之法律，應負連帶損害賠償責任。又被告趙天甲因違反民法第794條保護他人法律規定，該當民法第184條第2項規定之侵權行為類型，雖與被告趙偉成、陳春源應依民法第184條第1項前段、第2項負侵權行為責任之類型有別，但並不影響被告3人之過失行為，均為造成原告2人損害之共同原因，而有行為關連共同之判斷結果，自應成立共同侵權行為。
㈡、原告得請求之賠償金額：系爭二筆建物所需之修復費用，經送請高雄市土木技師公會鑑定及依兩造之過失比例計算後之結果為：「主旨：有關108年度訴字第537號損害賠償等事件鑑定案，貴院來函要求說明依比例分擔之更正金額，詳如說明，請查照。
說明：
二、有關函文說明二、（一）未將估價單之數量依比例分擔調整乙節，回復說明如下：
㈠本會113/1/31回函（高市土技第00000000號函）中，未
載明依比例分擔之更正金額...，故未對112/9/28之報價單再依比例分擔調整，而以原鑑定報告內金額做物價指數調整至112年12月的方式提報貴院，合先敘明。此次貴院來函要求本會依112/9/28兩家廠商估價單之數量依比例分擔之更正金額再做說明，為求清楚起見，分下列項次2及3，統整說明其內容與計算。
㈡依據112年9月（112/9/28高市土技第00000000號函）兩
家廠商報價計算報告比例及平均單價計算被告負擔比例如下：
⒈高雄市○○區○○街00巷00號原鑑定報告（被告可歸責比例分擔調整），金額627,251元（含稅）。
⒉高雄市○○區○○街00巷00號原鑑定報告（被告可歸責比例分擔調整），金額263,776元（含稅）。
⒊相關計算內容如附件三。
⒋兩家廠商報價日期為112年9月，報價時已含當時物價因素不需要再做總物價調整。
㈢以原鑑定報告金額做物價調整至112年12月建議追加調整
20.56％（108.56-90.05）/90.05）經上述物價調整後金額如下：
⒈高雄市○○區○○街00巷00號原鑑定報告物價調整至112年12
月後物價，金額483,669元（含稅）（（401,185/1.05×
1.2056）*1.05）。⒉高雄市○○區○○街00巷00號原鑑定報告物價調整至112年12
月後物價，金額199,522元（含稅）（（165,496/1.05×
l.2056）*1.05）。⒊以上計算內容，已檢附於112/9/28高市土技第00000000
號函中（附件四）原鑑定報告報告詢價時間為108年8月故物價調整至112年12月止。」，有高雄市土木技師公會113年5月23日高市土技字第11302149號函（卷三第321-323頁）在卷可稽。
３、故原告得請求被告賠償之金額，系爭91號建物及系爭95號建物分別在上開483,669元、199,522元範圍內，為有理由，逾此之請求，則為無理由。
㈢、按，不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額；負損三害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項分別定有明文。是以物被毀損時，被害人依民法第196條請求物因毀損所減少之價額，自非不得以修復費用為其估定之標準。又修理材料依其性質，仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因其更新之結果，將促成物於修繕後，使用效能之提昇並交換價值之增加，則損害賠償權利人，逕以新品之價額請求全額賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違；然如修理材料之本身若僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌或舊品可供更換時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。然倘以修復費用為估定回復原狀費用之標準，修理材料以新品換舊品時，固應折舊以定必要費用，惟修理材料如本身僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊（臺灣高等法院高雄分院民事判決111年度上更一字第19號、臺南高分院111年度上更一字第23號判決意旨參照）。依高雄市土木技師公會鑑定報告書及證人邱文杰技師之證述，系爭鑑定報告所示材料，主要為補強及修復之材料，需與他物結合，方能形成功能，亦無舊品之交易價值可供參酌，系爭房屋因傾斜、沉陷受損，修復既不能增加建物效能或耐用年數，修繕結果亦不致增加房屋價值，要無另計算折舊之可言，否則即與現實情況及社會觀感有違。本件僅係回復系爭房屋應有狀態，並非重建，與所謂新品代舊品之情形，尚有不同，揆諸前揭說明，自無折舊計算之必要。故原告請求被告賠償之修復金額，即無需予以折舊，被告抗辯修復費用應扣除折舊，不足採信。
七、綜上所述，原告之本件請求，於得請求被告趙天甲將如主文第1、2項所示系爭93號建物之共同牆壁，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分拆除；及被告應連帶給付原告洪文魁483,669元、連帶給付原告哀金龍199,522元，及被告趙天甲、趙偉成自民國108年5月14日起，被告陳春源自民國108年5月7日起，均至清償日止，按週年利率100分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開應准許部分外之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法、所提出之其他證據及原證7-9是否真正，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1、2項。中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
書記官 賴朱梅