臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第63號原 告 劉萬訴訟代理人 林清堯律師複代理人 楊岡儒律師訴訟代理人 劉裕明被 告 劉蘇汝訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師複代理人 黃有衡律師上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國109年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地南側（與同段四八二地號國有土地毗鄰處）上如附圖所示遭刨除部分（面積一六七點零二平方公尺）之路基凹洞回填填平，並鋪上PC水泥混凝土路面，回復可供使用通行狀態予原告及上開地號土地其他共有人。
被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A1-A2、B1-B2之鐵欄杆及鐵門等地上物拆除，並將土地交還原告及其他共有人，不得阻止原告及其他共有人合法出入使用。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣伍拾參萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：兩造均係坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人之一，系爭土地除供作魚塭外，土地南側與同段482地號國有土地毗鄰處原有約5公尺寬之道路供公眾及其他共有人通行，被告卻於民國105年8月22日，為擴大其魚塭面積，未經其他共有人同意，擅自將如附圖所示面積167.02平方公尺之路基刨除呈凹洞，被告又擅自在如附圖所示A1-A2、B1-B2兩處位置設立鐵欄杆及鐵門，妨礙原告及其他共有人通行，應負回復原狀責任，且該處通行前已有數十年，共有人間對該處使用方式已有默示協議，被告應將刨除部分填平及拆除鐵欄杆及鐵門。就請求填平部分，如請求無理由，亦屬侵害原告及其他共有人之所有權，應負損害賠償責任，故備位聲明請求被告賠償新台幣（下同）510,000元。爰依民法第767條第1項中段、後段、第821條、第184條、第213條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭土地南側（與同段482地號國有土地毗鄰處）上如附圖所示遭刨除部分（面積167.02平方公尺）之路基凹洞回填填平，並鋪上PC水泥混凝土路面，回復可供使用通行狀態予原告及上開地號土地其他共有人。備位聲明：被告應給付原告及其他共有人新台幣（下同）510,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將坐落系爭土地上如附圖所示A1-A2、B1-B2之鐵欄杆及鐵門等地上物拆除，並將土地交還原告及其他共有人，不得阻止原告及其他共有人合法出入使用。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地地籍重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號，為被告之先父蘇江河於61年2月25日以子女蘇華雄、被告劉蘇汝、蘇美雲名義購買共3甲6分土地，由蘇江河自行養殖外，復由被告協助養殖。蘇江河年邁後即全由被告養殖，甚至毗鄰共有人黃福成、黃福順（後出賣予蘇清滿、蘇麗鳳）所共有之2甲魚塭土地亦委由被告及被告之配偶劉智雄養殖，目前共有土地其中面積5甲6分，共有人蘇華雄、被告劉蘇汝、蘇美雲、黃福成、蘇清滿、蘇麗鳳均委由被告及被告之配偶劉智雄2人養殖。系爭土地共有人有119人，前經行政院農委會漁業署劃出每個共有人分管養殖位置，作為各共有人分管養殖之範圍，而被告在所劃編號866、8
67、879、880-1、880、879-1、848-1、848、843、850、850-1、851、852、853-1等14筆土地上養殖，通行專有私人分管所設置之道路。98年間莫拉克颱風來襲，造成當地養殖魚塭大量流失，石斑魚價格飆漲，因而小偷猖獗，盜撈魚貨頻傳，漁民損失慘重，為防阻盜賊，被告始於專用之私設道路上設置柵欄，且此通行道路係被告分管範圍及被告承租之482地號國有地私人提供之產業道路，並非既成道路，並無須提供給原告通行之義務。又系爭道路及路旁排水溝均係高雄市政府海洋局開發設置，被告固有因養殖分管之水溝（土溝）淹水崩壞而透過陳政聞市議員陳情，轉呈養殖協會，再向漁業署陳情，以及被告、蘇清滿、蘇國泰3人透過翁瑞珠市議員陳情永安區永華養殖區三中排排水改善工程，而漁業署又為了原有較窄水溝（土溝）挖掘拓寬為3.8米，此項工程是由漁業署所發包，此拓寬水溝及設置水泥道路，係高雄市政府海洋局在被告分管之土地所設置之私人道路，既國有地拓寬了水溝，原通行之國有土地因水溝變寬面積增加，而通行之道路土地因而變窄，並非被告為了擴大系爭土地臨道路魚塭之面積而擅自挖除路基致難以通行。再者，原告所占共有土地面積僅為千分之6.26（8,648÷1,379,995＝0.0000000），其所養殖之魚塭，因大排水溝隔離，根本無需行走被告分管共有土地上所私設海洋局鋪設之道路，長久以來，原告並未通行被告所設立之道路。然原告竟未經被告同意，擅自在排水溝上覆蓋鋪設水泥，致使其魚塭與被告之魚塭及被告設立之道路相連接，藉以增加其魚塭對外通行之道路，然此被告所養殖之魚類，有增添遭盜撈之危險，且原告在排水溝上鋪設覆蓋水泥，並未經被告、農委會漁業署或高雄市政府海洋局同意。是以，原告所擅自鋪設水泥覆蓋水溝連接被告之私設道路，被告並無同意其通行之義務，更何況長久以來原告均通行其原有道路，無袋地通行權之問題。原告應舉證證明其在大排水溝上覆蓋及鋪設水泥，係經共有人119人中何人之同意覆蓋，以證實其正當性。既被告並未破壞系爭道路，且得因養殖之必要，在分管之養殖土地及通路上設置柵欄，原告之請求自無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造均為系爭土地共有人之一。
㈡被告有於系爭土地上之魚塭養殖魚類，將系爭土地南側（與
同段482地號國有土地毗鄰處）上如附圖所示面積167.02平方公尺之路基刨除呈凹洞。
四、本件爭點厥為：㈠系爭土地共有人就養殖位置及範圍有無分管契約？㈡原告請求被告應將系爭土地南側如附圖所示遭刨除之路基面
積167.02平方公尺凹洞回填填平，並鋪上PC水泥混凝土路面，回復可供使用通行狀態予原告及其他共有人，有無理由？㈢承上，如無理由，被告對系爭土地其他共有人有無侵權行為
？原告請求被告給付原告及其他共有人回復原狀之費用510,000元，有無理由？金額應以若干為當？㈣原告請求被告應將坐落系爭土地上之鐵欄杆及鐵門等地上物
拆除，並將土地交還原告及其他共有人，不得阻止原告及其他共有人合法出入使用，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定共有物，除
契約另有訂定外，由共有人共同管理之；98年1月23日修正，98年7月23日施行之民法第820條第1項規定共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意（全體同意係民法第820條第1項修正前規定之門檻）。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決要旨參照）。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。查系爭土地係養殖用地，地籍重測前為高雄市○○區○○○段○○○○○○號土地，於101年間重測後登記○○○區○○段○○○○號土地，其上遍布魚塭，數十年來均由共有人等從事養殖漁業，行政院農委會漁業署乃劃出各共有人養殖位置及範圍，高雄市政府海洋局並據此就不同負責人之經營面積，依陸上魚塭養殖漁業登記管理自治條例，核發高雄市陸上魚塭養殖漁業登記證等情，有系爭土地登記公務用謄本、養殖魚塭位置圖、養殖漁業登記證各1份可考（見107年度審訴字第844號卷，下稱審訴卷，第176至268、296頁，及108年度訴字第63號卷，下稱訴卷，第152至164頁），核與證人蘇益生證稱：伊係被告表弟，伊從小就住那裡，自83年3月至107年2月擔任永安鄉鄉長，系爭土地上共有人分隔養殖，沒有簽契約，以前魚塭糾紛多，後來漁業署以航照圖劃分各人養殖範圍，有編號，一格一格，向主管機關海洋局申請發給養殖登記證，魚塭界線以水溝或塭岸土堤中心點為界，這條道路屬私人分管之土地，原本僅能供腳踏車行經，於70年間經濟好轉時，為了要好通行，各人鋪設各人道路，這條道路，要養魚用，如果沒有鋪設的話，原告應係另從14巷出入，之後原告自行把水溝鋪蓋水泥板供通行，後來縣政府發包做水溝，包商將原告做的水泥板拆掉，水溝做好後，答應原告做一個更大的水泥板，將水溝蓋加大，又騎摩托車進來魚塭偷釣魚、偷電纜的次數很多等語（見訴卷第19至24頁），相符無訛，足見系爭土地上各從事魚塭養殖之共有人，以水溝或塭岸中心為界，各自在經營養殖之魚塭上使用、收益，且互相容忍，未予干涉其他共有人用益情形，又上開民法第820條第1項關於分管契約之規定，於98年1月23日修正後，已改採多數決，衡情應認系爭土地共有人間對於各自使用、收益魚塭之位置及範圍有默示分管契約存在一事，堪信為真。原告否認有分管契約存在、主張分管須全體共有人同意云云（見訴卷第17頁），委無可採。
㈡惟按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。系爭土地雖有默示分管契約，然仍屬共有土地，共有人僅得於分管契約之範圍內加以從事各項行為，前述默示分管契約之所以存在，係基於養殖魚塭之目的，由共有人各自使用、收益共有土地，自不能逾越或脫逸分管之目的，否則任意佔據系爭土地即屬無權占有，任意毀損系爭土地則具有不法性，而道路係供通行往來使用，亦應在此目的之範圍內分別管理，自不得任意刨除。且被告就鄰地同段482地號土地繳納補償金係因占用該土地乙情，有高雄市政府海洋局107年3月15日高市海洋推字第10730637200號函1份可考（見審訴卷第318至320頁），並非因專用通往該國有地之系爭土地塭岸道路。被告以系爭土地登記謄本上無記載道路用地、該處非既成道路、通往之國有地482地號土地亦係被告繳納補償金使用云云置辯（見審訴卷第286頁、訴卷第203、210頁），均無可採為有利於被告之論據。
㈢查原告主張被告於105年8月間自行刨除道路路基，及另設置
如附圖A1-A2、B1-B2鐵欄杆及鐵門等地上物之事實，為被告所不爭執（見訴卷第61、273頁），堪信為真。被告刨除、設置行為與漁業署是否發包拓寬水溝無涉，被告辯稱水溝變寬、通行之道路土地因而變窄云云（見訴卷第132頁），委無可採。該處屬於復興路二巷之一段，位在被告養殖魚塭池水邊岸上，原告房屋出門往左邊通行可至該處，刨除前該岸路寬度為482公分，刨除後為230公分，刨除後之剖面可見三層鋪設之材質，原告可從此道路對外聯絡，亦可從房屋出門後往右邊通行復興路14巷出入，及該道路旁為大水溝，水溝部分路段上有鋪設水泥板，使水溝邊住家可供通行等情，有本院108年4月24日勘驗筆錄暨現場照片、內政部地籍圖資網路查詢各1份可考（見訴卷第53至73、253頁），堪信為真。
復據證人王金雄證稱：伊自幼在該處出入，本來是條便道，水溝排水不順暢，下雨就成災，養魚出入不方便，20幾年前伊擔任議員時，向縣政府提出建議，經過會勘後，做砌土石、橋板、便道，之後鋪設水泥路，養殖用地不成文習俗要有路通行，路是縣政府鋪設的，沒人不同意等語（見訴卷第226至232頁），足見遭刨除路基、設置鐵欄杆及鐵門等地上物之道路原可順利供共有人等人車便於通行往來，作為道路使用亦符合全體共有人之利益。被告以原告無須通行此處、係為增加自己養殖面積才改通行此處，不得為本件請求云云（見訴卷第133、261頁），委無可採。
㈣然道路遭刨除、設置鐵欄杆及鐵門等地上物後，據證人劉秋
永證稱：伊自83年間起住大水溝旁，旁邊私人地借伊之魚塭堤岸約60公分，沿大水溝對外通行，機車、腳踏車通行靠技術，也可從臨時涵管通行被告處，後來縣政府蓋橋板，又後來海洋局蓋水溝，縣政府有鋪路，海洋局來鋪路，後來漁業署又來鋪路，最後不是被告鋪的，有看過機車、拖板車、郵差、飼料車、台電維修車等各類車從該道路進出，沒鐵門前要維修可順利作業，有鐵門後要繞一大段路，要通知被告開門等語（見訴卷第233至238頁），足見對於共有人、維修或救護車輛等通行往來實屬不便，客觀上顯不利於共有人使用，應認已逾越默示分管契約之範圍。
㈤被告自幼隨其父親在系爭土地上現從事養殖之位置經營養殖
事業之事實，有被告提出幼年舊時魚塭岸邊照片、70幾年間已在土岸上鋪設可供車輪通行之水泥路面照片、登記在被告及其親屬即訴外人蘇淑蘋、蘇美雲、黃福成、蘇珮雯、蘇祥溱名下之高雄市陸上魚塭養殖漁業登記證各1紙為憑（見訴卷第152至162、214至216頁），其中蘇美雲登記取得系爭土地應有部分之時間甚早為61年2月25日，有系爭土地所有權部登記次序23號可考（見審訴卷第180頁），可見被告辯稱70年間有鋪設魚塭岸路等語（見訴卷第211頁），固非虛妄。然本件遭被告於105年8月間刨除之路基與路面實係嗣後縣政府、海洋局、漁業署鋪設之道路，業如前述，是被告此部分之辯解亦無可採。
㈥原告告發被告涉犯刑事竊佔罪、妨害公眾往來安全未遂罪、
妨害自由罪等，經檢察官以逾追訴時效或罪嫌不足，為不起訴處分，有臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7181號、第12395號、107年度偵字第5763號不起訴處分（見審訴卷第24至34、290至294頁），與本件民事案件之法律構成要件均不相同，被告辯稱經不起訴等語（見訴卷第261頁），不足採為有利於被告之論據。
㈦是以，被告刨除道路路基及設立鐵欄杆及鐵門之行為，違反
分管契約，無權為之，且具有不法性，堪以認定，原告得依前揭民法第184條規定，請求被告負損害賠償責任。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。原告請求被告將刨除部分之路基凹洞回填填平，並鋪上PC水泥混凝土路面，回復可供使用通行狀態予原告及上開地號土地其他共有人，核屬適當。又原告得為全體共有人之利益，依民法第821條、第767條規定，坐落系爭土地上如附圖所示A1-A2、B1-B2之鐵欄杆及鐵門等地上物拆除，並將土地交還原告及其他共有人，不得阻止原告及其他共有人合法出入使用，亦堪認定。
六、綜上所述，被告雖得依系爭土地共有人間默示分管契約，使用、收益養殖魚塭之土地，然刨除道路及設立鐵欄杆及鐵門之行為，已逾越默示分管契約之範圍，原告依民法第821條、第767條、第184條規定，聲明如主文第1項、第2項所示，為有理由，應予准許。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與規定相符，並依本件訴訟標的價額前經107年度補字第549號裁定核定為534,000元（見審訴卷第46頁），爰酌定相當擔保金額准許之。
並宣告被告如以534,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述；又本院已依原告請求判決勝訴，備位請求金錢損害賠償部分，毋庸再予審究，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
民事第三庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書 記 官 黃國忠附圖：
高雄市政府岡山地政事務所108年4月24日複丈成果圖（出處見訴卷第194頁）