臺灣橋頭地方法院民事判決 108年度訴字第735號原 告 陳麗華訴訟代理人 孫嘉男律師被 告 夏郡鴻訴訟代理人 戴國石律師當事人間請求塗銷地役權登記等事件，本院民國110年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地於民國九十八年十月三日所設定如附表所示之地役權，於逾如附圖（即高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期一一０年八月五日複丈成果圖）修正丙案所示編號Ａ部分（面積三四九點四０平方公尺）以外之設定權利範圍部分消滅，被告應將前開權利範圍消滅部分之地役權登記塗銷。
被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附圖（即高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期一一０年八月五日複丈成果圖）修正丙案所示編號Ｂ部分（面積六三０點九二平方公尺）、編號Ｃ部分（面積三六點二九平方公尺）、編號Ｃ1部分（面積三一點九八平方公尺）、編號Ｄ部分（面積八三三點八四平方公尺）、編號Ｅ部分（面積九四點０二平方公尺）、編號Ｆ部分（面積二九點四三平方公尺）之地上物拆除，將上開部分之土地騰空返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新台幣肆拾壹萬參仟元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾參萬玖仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起訴後，於審理中經多次變訴之聲明及事實理由之主張，嗣於最後變更為：㈠原告所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附表所示地役權，於逾如附圖所示編號Ａ面積349.40平方公尺之設定權利範圍部分消滅，被告應將前開權利範圍消滅部分之地役權登記塗銷。㈡被告應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地如附圖所示編號Ｂ面積630.92平方公尺、編號Ｂ1面積195.77平方公尺、編號Ｃ面積36.29平方公尺、編號Ｃ1面積31.98平方公尺、編號Ｄ面積833.84平方公尺、編號Ｅ面積94.02平方公尺、編號Ｆ面積29.43平方公尺之地上物撤除，將土地騰空返還原告。㈢第二項部分原告願供擔保請准為假執行宣告。（見卷二第399頁更正訴之聲明狀）。其多次變更前後之訴之聲明，均是基於系爭地役權（詳下述）及系爭土地之所有權（詳下述）有所請求之同一基礎事實，且其變更後亦無礙於被告之防禦及本案終結，是原告變更訴之聲明合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款之規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）坐落於高雄市○○區○○○段○○○○號土地（重測前為石勞碡坑段739-23地號，下稱系爭土地或系爭供役地）之原所有權人為訴外人張銀塗，原告於民國（下同）108年3月12日自張銀塗受讓買入系爭土地而登記取得所有權。系爭土地之原所有權人張銀塗，於98年10月30日曾以系爭土地為供役地，為供相鄰之被告所有需役地即同段155、155-1、153、154地號土地（重測前為石勞碡坑段739-108、739-122地號，下稱系爭需役地。其上有被告興建之「終南山郡陽宮（下稱郡陽宮）」寺廟），作為道路通行之用，而為被告設定如附表及附件（即附件高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈收件99年9月30日他項權利位置圖所示地役權）所示供通行用之地役權，並經登記在案（下稱系爭地役權）。然被告於設定系爭地役權後，並未將全部土地作為道路通行使用，而是只有將「附圖一」（即高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期109年6月19日複丈成果圖）所示Ａ部分舖設柏油作為道路通行使用，其餘之部分被告則作為興建設置水泥路面、土地公廟、造景、廁所等使用。系爭地役權設定之目的係作為道路通行使用，被告就「附圖一」所示Ａ部分以外之部分並未作為道路通行使用，而就「附圖一」所示Ａ部分，面積及寬度過大，此部分之道路寬度應以4公尺即為已足，亦即如「附圖」（即高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期109年8月5日複丈成果圖修正丙案）所示Ａ部分、面積349.40平方公尺即可，其餘之部分已無存續之必要，原告得依民法第859條之規定，請求法院宣告該部分之地役權消滅。
（二）又如附圖所示Ａ部分以外之地役權，因已無存續之必要，應予宣告消滅，而經宣告消滅後，被告即無繼續使用之合法權源，為無權占有，原告自得依民法第767條之規定，請求被告拆除地上物後，返還占用之土地。並聲明：如前段所述之最後變更後之訴之聲明所載。
三、被告則以：
（一）依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款、第4款、第3-1條規定，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，為六公尺；另私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道，系爭地役權道路之路寬4公尺、面積349.40平方公尺，則路長則為87.35公尺，因而如上開規範之第3款，系爭地役權道路至少需有5公尺寬。另系爭地役權道路之長度經現場勘驗後有87公尺以上且為單向出口，則依上開規範之第3-1條，應設有迴車道。再因系爭地役權道路通往之郡陽宮所在之需役○○○區○○○段155、154、153地號之面積分別為2766.46、1635.92及1390.94平方公尺。另郡陽宮於土地糾紛確定後亦會有擴建之情形發生，並以系爭地役權道路為私設道路，故依上開規範，系爭地役權道路寬度至少應為6公尺才合乎法定要求，系爭地役權應以高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期109年8月5日複丈成果圖修正丁案所示Ａ部分、面積537.10平方公尺、寬度6公尺始為合理，原告主張以4公尺為地役權道路寬度，與法不合，不足為採，為無理由。
（二）被告於83年8月29日曾與張銀塗簽定不動產買賣契約書（見卷一第135-141頁。下稱系爭被告與張銀塗買賣契約），向張銀塗買入重測前之高雄縣○○鎮○○○段739 -108（即系爭需役地之一）、739-23（即系爭土地）等地號土地之一部分，並約定由張銀塗將739-108地號分割後移轉1,350坪予被告，而原739-23（即系爭土地）地號土地屬於已為既成道路之部分（即設定地役權之部分），由張銀塗供予被告使用（即被證六買賣契約書附圖所示之甲地部分），待739-23（即系爭土地）地號設定債務清償後，再與買賣契約書附圖所示乙地，與被告夏郡鴻交換。故原告主張其被占用之土地，係經土地原所有權人張銀塗同意讓被告使用，張銀塗與被告間有使用借貸法律關係存在，而系爭需役地上之郡陽宮為被告所興建，被告於其上設置造景、廁所、植裁等亦為張銀塗所清楚了解，原告早於100年11月28日即自系爭土地之前手抵押權受讓系爭土地原所設定之抵押權，而成為系爭土地之抵押權人，之後再於108年3月12日受讓登記取得所有權人，故原告對於被告與張銀塗間有有土地使用借貸關係存在早已知悉，被告亦曾多次與原告商談是否購買所使用借貸部分之土地及地役權道路之土地情事，惟原告因雙方買賣之價格無法達成，乃至於經歷多年取得系爭土地之所有權登記後，即起訴拆除地上物，其權利之行使顯為以損害被告為主要目的之有違誠信原則之權利濫用行為，不應准許其請求。
（三）另原告主張如附圖所示之B1部分，被告並未佔用，B1部分上面之水泥地並不是被告鋪設，此部分之前係他人興建有一個鐵皮屋占用該區塊，並鋪設水泥路面與被告就原設定地役權範圍所鋪上之水泥相鄰接，被告並沒有占用原告所指之B1部分。原告之本件請求，為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事實：
（一）原告於100年11月28日受讓高雄市○○區○○○段○○○○號土地（重測前為磱碡坑段739-23地號，下稱系爭土地或系爭供役地）原設定之抵押權成為系爭土地之抵押權人，並於108年2月19日，向前手之原所有權人張銀塗買受系爭土地，且已於108年3月12日為所有權移轉登記完成。並有系爭土地之登記謄本在卷可稽。（卷一第19、75頁）
（二）張銀塗曾於98年10月30日，以系爭土地為供役地，設定登記如附表所示權利價值200,000元、權利範圍為6320分之1049之地役權（下稱系爭地役權）予被告夏郡鴻，將如附件之「系爭土地登記謄本他項權利附圖（下稱系爭位置圖）」所示編號A部分之土地（經地政機關套繪測量後為如附件一之測量日期109年6月19日複丈成果圖所示土黃色標線範圍內之A、B紅色斜線部分），約定供作被告夏郡鴻所有同區段155、155-1、153、154地號土地等需役地（即被告夏郡鴻所興建之終南山郡陽宮所坐落基地，下合稱系爭需役地）之通行使用。並有系爭地役權之土地登記申請書、地役權設定契約書、複丈成果圖在卷可稽。（卷一第21頁以下、第75頁以下）
（三）系爭地役權設定之權利價值20萬元，被告於設定登記完畢後曾給付2萬元予張銀塗之子張清海。
五、原告請求宣告系爭地役權所設定登記權利範圍，於如附圖（修正丙案）所示Ａ部分、面積349.40平方公尺以外之設定權利範圍部分消滅，被告應將此部分之地役權登記塗銷，有無理由？按「不動產役權之全部或一部無存續之必要時，法院因供役不動產所有人之請求，得就其無存續必要之部分，宣告不動產役權消滅。」，民法第859條第1項定有明文。經查：
１、經查，被告於設定系爭地役權後，並未將全部土地作為道路通行使用，而是只有將「附圖一」（即高雄市政府地政局旗山地政事務所複丈日期109年6月19日複丈成果圖）所示Ａ部分（面積630.42平方公尺）舖設柏油作為道路通行使用，其餘之部分被告則作為興建設置水泥路面、土地公廟、造景、廁所等使用，為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄、現場照片等在卷可稽（卷二第135頁以下），足認屬實。而系爭地役權設定之目的係作為道路通行使用，被告就「附圖一」所示Ａ部分以外之其餘土地部分，既未作為道路通行使用，自堪認此部分之不動產役權已無存續之必要，是原告請求宣告「附圖一」所示Ａ部分以外之其餘土地之不動產役權消滅，即屬有據。
２、而就「附圖一」所示Ａ部分之地役權範圍，被告雖以上開言詞抗辯，並主張應以修正丁案所示Ａ部分、面積537.10平方公尺、寬度6公尺始為合理云云。惟查：
⑴系爭需役地之155、155-1、153、154地號土地上，被告所
興建之「郡陽宮」寺廟，為不合法之違章建物，被告多年來向高雄市政府申請寺廟均無法獲得准許，為被告所自承，並有被告提出之相關資料在卷可稽（卷二第57頁以下）。「郡陽宮」既為不合法之違章建物，被告抗辯本件有建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款、第4款、第3-1條等規定之適用，即不足採。
⑵而就系爭地役權道路之寬度部分，審酌依道路交通安全規
則第38條第1項之規定：「汽車全寬不得超過二點五公尺，其後輪胎外緣與車身內緣之距離，大型車不得超過十五公分，小型車不得超過十公分」之規定，縱為遊覽車等大型車輛最寬亦不得大於2.5公尺，是而市面上一般自小客車寬度約為2公尺左右，故4公尺之寬度即足以供車輛安全通行使用；系爭土地為無尾道路，通行系爭地役權道路者只有系爭需役地及郡陽宮之信眾，並無其他人，而系爭地役權道路之長度約只有短短87公尺，並非長度非常長之道路，被告只需派人於系爭地役權道路之入口指揮即足以掌控全部出入車輛及路況，而讓車輛輪流出入，不會發生車輛須交會或發生擦撞危險等情形，並無以路寬需讓二部車輛同時上下通行或會車之必要；另系爭需役地之155、155-1、153、154地號土地之面積合計共達5873.07平方公尺，可利用之腹地甚廣，被告如有非供道通行以外之其他需求，自得設置於上開土地上，被告亦得利用上開土地善加規劃道路及信眾之出入，且單就附圖（修正丙案）所示Ｂ部分之水泥路面面積而言，亦高達630.92平方公尺，並作為被告興建之郡陽宮之廟埕廣場兼停車場使用，出入之車輛如有迴車，自得於Ｂ部分之水泥路面為之，故系爭地役權之權利範圍，應以原告所主張之如附圖（修正丙案）所示Ａ部分、寬度4公尺、面積349. 40平方公尺以即為已足。故原告主張如附圖（修正丙案）所示Ａ部分以外之系爭地役權設定權利範圍，已無存續之必要時，請求宣告該部分之不動產役權消滅，即屬有據，為有理由。
六、被告就系爭土地「如附圖（修正丙案）」所示Ｂ、Ｂ1、Ｃ、Ｃ1、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之地上物拆除，將土地返還原告，有無理由？
（一）「如附圖（修正丙案）」所示Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ、Ｅ、Ｆ等部分：
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767條第1項前段定有明文。經查：
１、如「附圖」所示Ａ部分、面積349.40平方公尺以外之其餘部分之系爭地役權，因已無存續之必要，而經本院宣告該部分之地役權消滅，業見前述。
２、被告雖以原告起訴拆除地上物，其權利之行使顯為以損害被告為主要目的之有違誠信原則之權利濫用行為抗辯。惟查：
⑴被告聲請之證人王永清及張清海。證人王永清已證稱其就
83年間被告與張銀塗間之土地買賣契約過程並不清楚；證人張清海亦證稱「（法官問：原告對於夏郡鴻跟張銀塗間的買賣上開土地，而且約定以後附圖甲、乙部分將來要互換等情形，是否知悉？」）我剛剛已經有說第這部分我不清楚。」等語，已明確證稱其並不清楚等語（見卷二第
103、111頁之證人筆錄），自無從證明被告抗辯原告知悉其與張銀塗間有使用借貸關係存在之約定云云屬實，而不足以為有利於被告之認淀。
⑵再按「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就
權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，有最高法院71年台上字第737號裁判要旨可參。經查，系爭土地遭被告占用之面積高達共1,651.98平方公尺，面積鉅大，且僅依公告現值計算之價值即高達1,238,985元（計算式：土地公告現值750元/平方公尺×1,651.98平方公尺=1,238,985元）；而被告占用部分只是作為水泥路面、土地公廟、造景、廁所等之用，並非作為房屋建物等使用，有本院勘驗筆錄、現場照片等在卷可稽，其價值並不高，對被告並無重大影響等。依此情形，難認原告權利之行使，自己所得利益極少而被告所受之損失甚大，而屬以損害被告為主要目的之有違誠信原則之權利濫用行為。
⑶故被告上開所辯，不足採信。
３、是依上所述，被告就「如附圖（修正丙案）」所示Ｂ、Ｃ、Ｃ1、Ｄ、Ｅ、Ｆ等部分，已無繼續使用之合法權源，為無權占有，原告依民法第767條之規定，請求被告拆除地上物，之地上物拆除，將土地返還原告，自屬有據，為有理由。
（二）「如附圖（修正丙案）」所示Ｂ1部分;按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號裁判要旨可參。就「如附圖（修正丙案）」所示Ｂ1部分，被告否認係其所占用，並以上開言詞抗辯，原告自應舉證以實其說，惟原告僅空言主張，並未提出任何證據以實其說，則依上開法條規定及最高法院裁判要旨之說明，原告之此部分主張，即不足採。
八、綜上所述，原告本件之訴，於如主文第1、2項所示之部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、本判決主文第2項就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
十、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 蔡淑貞附表：
┌──┬────┬──┬──┬───┬──┬───┬─────┬────┬──┬───┐│土地│權利種類│收件│登記│權利人│權利│ 設定 │ 權利價值 │權利標的│設定│需役地││地號│ │字號│日期│ │範圍│義務人│（新臺幣）│ │權利│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │範圍│ │├──┼────┼──┼──┼───┼──┼───┼─────┼────┼──┼───┤│高雄│ 地役權 │旗登│98年│夏郡鴻│全部│張銀塗│200,000元 │ 所有權 │6320│高雄市││市旗│ │字第│10月│ │1分 │ │ │ │分之│旗山區││山區│ │0866│30日│ │之1 │ │ │ │1049│欉仔坑││欉仔│ │70號│ │ │ │ │ │ │ │段155 ││坑段│ │ │ │ │ │ │ │ │ │、155 ││156 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │-1、 ││地號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │153、 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │154地 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號 │└──┴────┴──┴──┴───┴──┴───┴─────┴────┴──┴───┘