臺灣橋頭地方法院民事判決108年度重訴字第142號原 告 劉世雲
劉昆山劉福才劉添全劉福隆劉家成劉明新劉明和劉再和劉再順劉文恭劉文三劉育廷劉禮維劉明笙上 一 人訴訟代理人 江振源律師原 告 劉森輝
劉森祥劉美香即劉海水之承受訴訟人劉美珠即劉海水之承受訴訟人劉忠正即劉海水之承受訴訟人上列二十人共 同訴訟代理人 王識涵律師上 一 人複 代理 人 陳慶合律師被 告 劉秋立
劉榮國劉榮文劉永隆韓清吉劉平雄劉梅香劉鎮輝劉明源劉琦煌劉榮福劉榮蒼劉明堂劉明發劉聰明蔡劉清鳳劉川田劉宇席劉昭雄劉昭慧劉昭富劉清祿劉清林劉三輝劉世明劉馮昭劉榮祥劉麗香劉麗玲劉麗美劉蔡月英劉啟榮劉圯惠劉貴香劉貴鳳劉清魯劉清藤劉陳甚即劉栢輝之承受訴訟人劉信成即劉栢輝之承受訴訟人
劉定國即劉栢輝之承受訴訟人劉玉秀即劉栢輝之承受訴訟人劉秀花即劉栢輝之承受訴訟人蔡劉秀菊即劉栢輝之承受訴訟人劉虹吟即劉栢輝之承受訴訟人劉秀華即劉栢輝之承受訴訟人劉瓊媚即劉清海之承受訴訟人共 同訴訟代理人 吳剛魁律師複 代理 人 吳岳龍律師被 告 趙彥棻即劉榮華之承受訴訟人
○○○即劉榮華之承受訴訟人000即劉榮華之承受訴訟人上 二 人法定代理人 0000被 告 劉鴻愷即劉榮華之承受訴訟人
劉永田即劉榮華之承受訴訟人兼 上五 人訴訟代理人 劉玉惠即劉榮華之承受訴訟人被 告 劉榮村訴訟代理人 陳建宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。經查，原告劉海水提起本件訴訟後，於民國109年7月20日死亡，其法定繼承人為劉美香、劉美珠、劉忠正，且均未拋棄繼承，有劉海水除戶謄本、全體繼承人戶籍謄本、家事事件公告查詢結果在卷可稽（見本院二卷第111至117頁、卷三第287頁），劉美香、劉美珠、劉忠正具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第107頁），又被告劉榮華於訴訟繫屬中109年9月8日死亡，被告劉榮華之繼承人為劉玉惠、趙彥棻、○○○、000、劉鴻愷、劉永田，有家事事件（繼承事件）公告查詢結果、除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本在卷可參（見本院卷三第355、375至389頁），原告聲明被告劉榮華之繼承人承受訴訟（見本院卷三第371頁），核與前開規定相符，應予准許。至於被告劉栢輝、劉清海分別於訴訟繫屬中110年10月23日、108年11月8日死亡，被告劉栢輝之繼承人為劉陳甚、劉信成、劉定國、劉玉秀、劉秀花、蔡劉秀菊、劉虹吟、劉秀華，被告劉清海之繼承人為劉瓊媚，有家事事件（繼承事件）公告查詢結果、除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本在卷可參（見本院卷三第357至365頁、卷四第43至75頁），本院已依職權裁定被告劉栢輝、劉清海之繼承人承受訴訟（見本院卷四第77至81頁），附此說明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第2項分別定有明文。原告訴之聲明原為：先位聲明：㈠確認原告對業主劉老之派下權存在。㈡被告至少應連帶給付原告起訴狀附表1所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明：㈠確認原告對業主劉老之派下權存在。㈡被告至少應共同給付原告如起訴狀附表2所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於本院審理時撤回被告業主劉老，並變更訴之聲明為：㈠被告應連帶給付原告如附表所示之金額，及自111年8月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第557頁），原告請求之基礎事實並未改變，均係基於原告為業主劉老派下員，被告將業主劉老之祀產土地處分，致原告受有損害之同一基礎事實，且被告無異議而為本案之言詞辯論，故原告所為訴之變更，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：業主劉老為訴外人劉宜、劉念、劉主、劉慐、劉行、劉大頭、劉喧、劉建義等8人所共同設立，以劉老為享祀人，且業主劉老之不動產有高雄縣○○街○○段00000○00000○00000○00000地號土地（重測後為oo區xx段369、370、372、
392、401地號土地；嗣分割為oo區xx段369、370、370-1、3
72、392、392-1、392-2、392-3、392-4、392-5、392-6、3
92 -7、392-8、392-9、392-10、392-11、392-12、392-13、392-14、392-15、392-16、392-17、392-18、392-19、392-20、392-21、392-22、392-23、392-24、392-25、392-26、392-27、392-28、401、401-1、401-2、401-3、401-4、401-5、401-6共40筆土地，下就各土地簡稱地號土地，合稱系爭土地）。業主劉老原所有之000-1、000-2地號土地，其日治時期該土地台帳記載明治年間業主劉老之管理人為劉憨，嗣於大正年間業主劉老之管理人變更為劉大頭，台灣光復後上開土地之登記簿亦記載業主劉老之管理人為劉大頭，可見管理人劉憨及劉大頭之子嗣應為派下員。又依被告劉秋立所申報之業主劉老派下全員系統表所示，劉行同為設立人，僅列劉行長男劉水鱟之子嗣為派下員，惟劉行之子嗣除長男劉水鱟，尚有次男劉牛港及參男劉大樹，故劉行之次男劉牛港及參男劉大樹之子嗣自應為業主劉老之派下員。本件原告劉世雲、劉昆山、劉福才、劉添金、劉福隆、劉家成、劉明新、劉明和為劉憨之子嗣，原告劉育廷、劉禮維、劉明笙、劉森輝、劉森祥為劉大頭之子嗣，原告劉再和、劉再順、劉美香、劉美珠、劉忠正、劉文恭、劉文三為劉行之子嗣，均為業主劉老之派下員。被告劉秋立於103年2月17日向高雄市岡山區公所申報業主劉老之派下員時，漏未將劉主、劉大頭列為設立人，亦未將設立人劉行之次子劉牛港及參子劉大樹列為子嗣，以致劉主、劉大頭、劉牛港及劉大樹等4人之子嗣（含原告）均未列入派下員名冊。又系爭土地既為祀產，即為全體派下員所公同共有，然被告以排除原告派下員之方式，並於103年6月17日將系爭土地出售予第三人，嗣原告調閱系爭土地謄本始知悉上情，業已侵害原告對於系爭土地之公同共有權利，致受有侵害，應負共同侵權損害賠償責任，及被告擅自處分系爭土地，侵害原告於系爭土地之公同共有權，屬權益侵害之不當得利，故被告應返還該利益予原告，依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第179條、土地法第34條之1第5項準用第3項等規定，提起本訴等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告如附表所示之金額，及自111年8月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告劉秋立等46人：
1.原告主張劉主及劉大頭為業主劉老之設立人，則原告應就劉主及劉大頭捐助財產業主劉老之事實，負舉證責任，如原告不能證明此事實，則難謂劉主及劉大頭為業主劉老之設立人。劉主於明治29年即西元1896年死亡，劉大頭於明治15年即西元1882年出生，則業主劉老應係於西元1882年至1896年間設立，惟即使業主劉老至晚於西元1896年設立，劉大頭當時僅14歲，於家族中既無輩份威望，亦無足夠資力，當無可能捐助財產，共同設立業主劉老，故原告主張劉大頭為設立人，及劉大頭之子嗣為業主劉老之派下員，並無理由。又土地台帳管理人記載為劉戇，並非劉憨，可知業主劉老之管理人非由設立人所擔任。倘劉戇為劉憨，依祭祀公業之輪流管理習慣，大房劉主之子劉憨任管理人後，則管理人應變更為二房劉慐之子嗣，然本件土地台帳内容記載，業主劉老之管理人由長房劉主之子劉憨變更為四房之劉大頭，此與上開祭祀公業輪流管理習慣亦不符，則劉大頭並非業主劉老之設立人。設立人劉行有三子即劉水鱟、劉牛港及劉大樹，劉行過世時，關於劉行所遺留之土地分配，劉牛港及劉大樹分配到非業主劉老之土地，劉水鱟則分配到業主劉老之土地，亦即劉牛港及劉大樹自始未取得本件業主劉老之土地，故可認劉牛港及劉大樹就業主劉老並無派下權，從而劉牛港、劉大樹之子嗣均無派下權。又被告劉馮昭、劉榮祥、劉麗香、劉麗玲係業主劉老派下員劉清木之繼承人，依分割協議由被告劉馮昭取得全部，被告劉蔡月英、劉啟榮、劉圯惠、劉貴香、劉貴鳳係業主劉老派下員劉昭磘之繼承人，依分割協議由被告劉啟榮取得全部，則被告劉榮祥、劉麗香、劉麗玲、劉蔡月英、劉圯惠、劉貴香、劉貴鳳亦未列名於劉老祭祀公業派下員名冊，故無業主劉老之派下權，非本件適格之被告。
2.劉蒼恩為原告劉昆山之父，劉榮聯為原告劉福才、劉添全、劉福隆之父，劉啓一為原告劉明笙之父及原告劉育婷、劉禮維之祖父，均於祭祀公業條例施行後死亡，原告劉昆山、劉福才、劉添全、劉福隆、劉明笙、劉育廷、劉禮維均無共同祭祀，自非派下員。又由被告劉秋立等人向高雄市岡山區公所申請選任新管理人及訂立规約，其書面同意人數已逾祭祀公業條例第14條所規定派下現員三分之二以上之法定人數，故該規約訂立係屬合法，並經高雄市oo區公所同意備查在案；嗣被告劉秋立等人於向高雄市岡山區公所申請變更派下員為33人及分配本件祭祀公業土地於各派下員所有，並經高雄市岡山區公所同意備查在案，其處分本件祭祀公業土地，亦逾祭祀公業條例第33條 第1條第2款所規定之得派下現員2/3以上書面之法定人數，故該處分亦屬合法。況本件系爭土地於103年6月17日辦理分割登記，原告始於108年6月21日提起本件訴訟，已逾民法第197條之時效，故原告主張侵權行為部分，已罹於時效等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告劉榮村：被告劉榮村並未參與相關事務討論，亦不清楚過程，原告並未舉證被告劉榮村有何負侵權行為、不當得利之要件。原告雖稱有祭祀業主劉老等語，惟並無任何證據佐證97年7月1日祭祀公業條例施行後原告有任何共同承擔祭祀之事實。縱認原告為業主劉老之派下員，原告欲依不當得利請求，應為全體共有人之利益為之，不得僅請求將款項回復於部分公同共有人，且返還不當得利時，僅得按其利得數額要求返還，並非負連帶返還責任，原告請求被告應負連帶責任，有違民法第828條準用第821條之規定，自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）被告劉玉惠、趙彥棻、○○○、000、劉鴻愷、劉永田：解散業主劉老之行為人並非劉榮華，劉榮華亦未參與，原告並未證明劉榮華有何侵權行為，且原告起訴已於2年時效，主張時效抗辯。又劉榮華所遺遺產並未有任何土地，劉榮華實際上未受有利益，原告請求不當得利，即無理由。縱認劉榮華應負賠償責任，被告劉玉惠、趙彥棻、○○○、000、劉鴻愷、劉永田為劉榮華之繼承人，依民法第1148條第2項規定，亦僅以繼承所得遺產為限負清償責任等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）業主劉老之祀產為高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號土地（重測前為高雄縣○○街○○段00000○00000地號土地，嗣000-1地號土地分割增加000-3地號土地，000-2地號土地分割增加000-4地號土地，重測後000-1 地號土地為xx段392地號土地，000-2地號土地為xx段401地號土地，000-3地號土地為xx段372地號土地，000-4地號土地為xx段369、370地號土地）。
（二）被告劉秋立於103年2月17日向高雄市岡山區公所申報業主劉老派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊、沿革、推舉書、同意書及切結書。
（三）被告劉秋立等人於000年0月間處分業主劉老名下土地，業主劉老名下已無土地及建物標的。
（四）坐落高雄市oo區xx段000、000、000、000、0000地號土地經大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定於本件起訴時即107年12月24日之市場價值為212,613,180元。
（五）原告劉世雲、劉昆山、劉福才、劉添金、劉福隆、劉家成、劉明新、劉明和為劉憨之子嗣，原告劉育廷、劉禮維、劉明笙、劉森輝、劉森祥為劉大頭之子嗣，原告劉再和、劉再順、劉美香、劉美珠、劉忠正、劉文恭、劉文三為劉行之子嗣。
（六）000-1、000-2地號土地台帳記載管理人為劉戇而非劉憨。
四、本件爭點為：
（一）原告是否為業主劉老之派下員？
（二）原告請求被告負連帶損害賠償責任或返還不當得利，有無理由？若有理由，金額為多少？
五、本院得心證之理由：
（一）原告是否為業主劉老之派下員？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。準此，徵諸臺灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266號判決意旨參照）。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽，是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035判決意旨參照）。
2.原告主張劉主及劉大頭為業主劉老之設立人，劉牛港、劉大樹亦為派下員等語，為被告否認，並以前詞置辯。經查：
⑴業主劉老之祀產為重測前高雄縣○○鎮街○○段00000○00000地
號土地，依土地台帳記載管理人為劉戇，嗣於大正7年變更管理人為劉大頭（見審重訴卷一第81至82頁），又兩造就業主劉老之設立人同為劉宜、劉念、劉慐、劉行 、劉喧、劉建義均不爭執，則參照上開設立人中最晚出生之劉建義為明治18年生，最早死亡之劉宜為明治21年死亡，有戶籍資料在卷可佐（見本院卷一第323、325頁），足見業主劉老應係明治18至21年間設立，先予敘明。土地台帳記載業主劉老管理人為劉戇而非劉憨，均為兩造所不爭執，而被告雖辯稱劉戇與劉憨並非同一人等語，惟依109年10月30日查詢戶籍數位化系統，於本轄日據街尾崙000-1及000-3番地之戶口調查簿無劉戇之資料，而於街尾崙000-2番地有劉慐及劉憨2人之資料，惟與土地台帳上之劉戇不符等語，有高雄○○○○○○○○109年10月30日高市oo戶字第10970499000號函文（見本院卷一第359頁），足見日治時期於系爭土地上應無劉戇之人。又劉秋之長男劉主為明治29年死亡，由劉秋次男劉慐為戶主相續，有戶籍資料可參（見補卷第83頁），足見於業主劉老設立時，戶主為劉主，劉慐、劉行、劉大頭為家屬，而系爭土地係明治37年分割，當時劉主已死亡，劉憨為劉主之長男，明治14年生，劉慐係於明治42年死亡，劉慐之長男劉土為明治32年生（見補卷第83、95頁），則劉慐恐因生前疾病無法擔任管理人或考量劉憨為劉秋之長孫，而未由劉慐自己擔任管理人，是依劉憨之輩份及年紀由劉憨擔任管理人，亦合於常情。再者，劉憨、劉大頭於大正7年9月18日分戶（見補卷第95、157頁），嗣系爭土地於大正7年10月15日即變更管理人為劉大頭，亦可知係劉憨交接予劉大頭，況衡諸常情，業主劉老亦無可能由毫無血緣之人擔任管理人，遑論系爭土地上並無劉戇之人，而參照憨與戇之台語音義相同，有語言志、網頁資料在卷可佐（見本院卷二第289至297頁），足見土地台帳上所載之劉戇應係台語音譯之故而記載為不同字，與戶籍上之劉憨為同一人，故原告主張劉戇應為劉憨，應屬可信。
⑵按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如
係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。被告提出大正14年之分管契約書（見本院卷三第15頁），原本之紙質相當老舊，且已有風化、破損現象，依其現狀外觀堪認為長年久遠之物，以肉眼觀之應非臨訟偽造之物，足見上開文書係屬真正。又參照證人劉昱彣證述xx有四個祭祀公業等語（見本院卷二第545頁），及證人劉昱彣提出之祭祀公業土地解散前後現況及派下全員系統表（見本院卷三第79至87頁），而被告提出大正14年之分管契約書，可對應各祭祀公業之土地，有契約書與地籍圖謄本對照圖在卷可佐（見本院卷三第175頁），與現今之土地之現況相符，足見被告提出之大正14年分管契約書內容應屬可信。則依大正14年之分管契約書所載，長房派下有記載劉大頭、劉憨、劉水鱟，足認劉大頭、劉憨、劉水鱟於當時應為業主劉老之派下員，且如前所述，劉憨、劉大頭亦擔任業主劉老之管理人，故被告辯稱劉大頭、劉憨並非業主劉老之派下員，並非可採。⑶依證人劉秋立證述：業主劉老有一個管理員，管理員過世
後換劉有，過世後換劉榮福（劉有之子），劉榮福之後就換成我。祖廳經過颱風東西都沒了，祖先牌位也流走了，如果要祭拜就在大房，做一個模子，拜完後在放在xx里的廟。每年大概都是七月半祭祀，一年拜一次。在分割前有祭祀，由房頭自己的兄弟去通知，當時也有委託社里的廟公廣播等語（見本院卷二第333至339頁）；證人劉榮福證述：我爸爸劉有做過業主劉老管理人很長時間，我不知道年份。我爸爸過世後，大家都鬆散一點了，我們有協助，但是沒有接，有時會去幫忙收房租、稅金，以前房子一間一間，我會去向派下員收房屋稅的稅金。我們有一個固定的廳會一起固定拜拜，大概20幾年前因為大水後都倒光了，7月15日或過年都會去拜拜，我們現在就先將神主牌位放在廟。大水過後大家都是去寶公宮祭祀等語（見本院卷二第340至343頁）；證人劉清魯證述：祭祀公業平常有在祭祀，在廟、祖厝祭祀，早期在不知道何人的祖廳祭祀，我沒有去祭祀，都是我媽媽去拜拜的。什麼時候改去廟我也不是很清楚，因為拜拜都是我父母親做的。搬出去的都會回來拜拜，例如祖公的生日。搬出去的人，有的爸爸媽媽會通知等語（見本院卷二第345至346頁），參照各房祖廳位置之空照圖、祖廳現況、祭祀照片（本院卷二第157、159、177至187頁），足見業主劉老原係於祖廳祭祀，大概20幾年前因大水後，才改至每年中元節在寶公宮祭祀，且因多數派下員均居住於系爭土地上，由村里廣播通知祭祀，遷出之派下員係由父母或長輩通知回家參與祭祀，原告主張業主劉老未有祭祀活動等語，自非可採。原告自承祭祀情形為各自在原告家中祭拜祖先等語（見本院卷二第245頁），並有原告家中之祖先牌位照片在卷可參（見本院卷二第265至267、371至373頁），足見原告於家中所祭拜並非享祀人劉老，原告並未有提出參與業主劉老祭祀活動或共同負擔祭祀經費之證據，又業主劉老之設立，既以祭祀享祀人劉老為目的，設立人及繼承其派下權之人，對於祭祀活動及費用分擔，理應有所關心，業主劉老每年均有祭祀活動，原告若有返回家鄉祭祀，103年間被告劉秋立申請祭祀公業及派下員登記時，原告對於未列入派下員一事豈會毫無所悉而未即時提出異議？是被告抗辯原告從未參與祭祀活動等語，應屬可信。
⑷原告主張劉大頭之子嗣為派下員等語，惟按公同共有人權
利之行使，如該公同關係所由成立之法律、契約或習慣另有規定時，自無須得公同共有人全體之同意。依台灣民事習慣，祭祀公業派下將其派下權讓與其他派下，無須其他派下之同意(最高法院100年度台上字第486號判決意旨參照)。依被告提出之大正14年分管契約書，可知劉大頭為派下員，業如前述，然劉大頭既為業主劉老之管理人，自應持有業主劉老之相關重要文件資料，而依證人劉昱彣證述：派下系統表部分是由各房提供，我看見劉憨及劉大頭，有去確認為何他們不是派下員，劉栢輝才告訴我他是管理人而已，他的份都是劉栢輝他們的，我才問有無讓渡書，開會時他手上有拿一疊文件，我翻閱一下有看到讓渡書、所有權狀等語（見本院卷二第541、545頁），而劉大頭於昭和8年（即22年）死亡，劉大頭之次男劉水陀相續成為戶主，劉水陀於36年死亡，當時居住於xx65號，嗣劉大頭之三男劉水生與劉水陀之長男劉啟一於38年一同遷居至oo鎮000路號，有戶籍資料在卷可參（見補卷第157、161、163頁、本院卷三第245至258頁），足見劉水生及劉啟一於38年即遷居至他處，而劉大頭所居住原xx65號房屋因遷居後無人設籍，致xx里於66年5月11日門牌整編時，該址不知因空戶或滅失，而無門牌整編資料、位置可供查考，有高雄○○○○○○○○112年3月13日高市oo戶字第11270125500號函在卷可憑（見本院卷三第265頁），又該址現況為劉水鱟後代子孫占有使用，有被告提出之位置圖可參（見本院卷三第283頁），另參照被告提出39年之000-1、000-2地號土地所有權狀（見本院卷三第17至19頁），土地所有權狀現為劉水鱟後代所持有，足見依土地所有權狀占有移轉及房屋占有現況，可知劉水生、劉啟一於38年遷居時，有將劉大頭擔任管理人持有之土地所有權狀及原居住之房屋交由劉水鱟之子孫持有及使用，且劉水生、劉啟一及其子孫即未再參與業主劉老之祭祀活動，足認劉水生、劉啟一於38年遷居時，有將其派下員權利讓渡與劉水鱟之子孫。從而，原告劉育廷、劉禮維、劉明笙、劉森輝、劉森祥主張為劉大頭之子嗣，應為業主劉老之派下員等語，自非可採。
⑸原告主張劉憨之子嗣為派下員等語，經查，劉憨固曾居住
於000-2番地，並擔任業主劉老之管理人，而劉憨與劉大頭於大正7年9月18日分戶後，業主劉老於大正7年10月15日即變更管理人為劉大頭，嗣劉憨於昭和11年遷居至潮州郡枋寮庄枋寮92番地，昭和13年遷居至000市0049番地，劉憨之子劉火慈、劉庭廣亦隨劉憨遷居等情，有戶籍資料在卷可參（見補卷第95至109頁），惟劉憨遷居後，其原所居住之房屋現是否存或由何人占有使用，亦未見原告舉證，且劉憨之子嗣亦未提出曾參與業主劉老祭祀公業祭祀活動或負擔祭祀活動經費之證據，倘劉憨遷居後仍保有派下員資格，理應會回鄉祭祀並共同負擔祭祀費用，對於業主劉老之祭祀活動之內容或細節有所知悉，甚或與其他派下員仍保有聯繫，然劉憨之子嗣對上情均未知悉，參照系爭土地上由劉念、劉喧、劉宜、劉慐、劉行各房祖廳占有狀態，有空照圖、照片附卷可憑（見本院卷二第157、177至183頁、卷三第185頁），已未見劉憨子嗣居住使用之情形，應可認劉憨於遷居時已有將其派下員權利讓渡與其他派下員，否則何以劉憨及其子嗣遷居後長達近80年間均未參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費。故原告主張劉憨之子嗣為業主劉老之派下員，亦非可採。⑹原告主張劉牛港、劉大樹為派下員等語，經查，依證人劉
榮福證述：劉水鱟、劉大樹、劉牛港那時候就分好了，所以劉大樹、劉牛港沒有分在系爭土地。我住的地方就一間，旁邊還有一間已經倒塌的磚房等語（見本院卷三第343頁），證人劉清魯證述：我知道劉牛港、劉大樹他們兩人都有分到土地蓋房子等語（見本院卷三第245頁），則依上開證人所述，劉牛港、劉大樹係因分得其他土地而未分得系爭土地。再者，參照大正14年之分管契約書上僅有劉水鱟，卻無劉牛港、劉大樹一同列名用印，又劉行為明治43年死亡，劉許氏双為昭和13年死亡；劉水鱟為明治26年生，於大正7年分戶居住於000-2番地；劉牛港為明治30年生，於昭和10年分戶居住於263番地；劉大樹為明治39年生，於昭和10年分戶居住於000-2番地，有戶籍資料在卷可參（見審重訴卷三第233頁、補卷第85、179至181、184頁），則大正14年時，劉牛港、劉大樹與劉水鱟尚未分戶，尚居住於000-2番地，惟劉行已死亡，劉許氏双為45歲，劉牛港已28歲，劉大樹已19歲，卻未將劉牛港、劉大樹列為派下員，而劉牛港、劉大樹對於其分家後居住地位置並不爭執，有地籍圖附卷可參（見本院卷二第389頁），可見當時劉行死亡後，對於其遺產已有所分配，由長男劉水鱟為業主劉老之派下員，劉牛港、劉大樹則分得至其他土地，故被告所辯，應屬可信。次查，劉牛港、劉大樹所居位置仍在xx里，離000-2番地不遠，倘仍劉牛港、劉大樹仍為業主劉老之派下員，豈有未曾參與祭祀活動及分擔祭祀費用之理，故原告主張劉牛港、劉大樹之子嗣為業主劉老之派下員，尚屬無據。
⑺從而，劉牛港、劉大樹非業主劉老之派下員，而劉憨、劉
大頭雖為業主劉老之派下員，惟劉憨、劉水生、劉啟一於遷居時，已將其派下員權利讓渡，故原告劉世雲、劉昆山、劉福才、劉添金、劉福隆、劉家成、劉明新、劉明和為劉憨之子嗣，原告劉育廷、劉禮維、劉明笙、劉森輝、劉森祥為劉大頭之子嗣，原告劉再和、劉再順、劉美香、劉美珠、劉忠正為劉牛港之子嗣，原告劉文恭、劉文三為劉大樹之子嗣，均非業主劉老之派下員，原告主張其為業主劉老之派下員，自非可採。
（二）原告請求被告負損害賠償責任或返還不當得利，有無理由？若有理由，金額為多少？原告既非業主劉老之派下員，原告即無從主張派下員權利受有損害，或被告處分業主劉老之祀產為不當得利，故原告依侵權行為、不當得利、土地法第34條之1第5項之法律關係，請求被告負損賠償責任或返還不當得利，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告並非業主劉老之派下員，故原告依侵權行為、不當得利、土地法第34條之1第5項之法律關係，請求被告應連帶給付原告如附表所示之金額，及自111年8月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。本件訴訟費用，依民事訴訟法第78條，由敗訴之原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
民事第三庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
書記官 陳韋伶附表：
編號 原告 潛在持分（房份） 金額（新臺幣） 1 劉世雲 1/128 1,661,040 2 劉昆山 1/64 3,322,081 3 劉福才 被繼承人劉榮聯之潛在持分為1/64 1,107,360 4 劉添全 1,107,360 5 劉福隆 1,107,360 6 劉家成 1/64 3,322,081 7 劉明新 1/64 3,322,081 8 劉明和 1/64 3,322,081 9 劉再和 1/96 2,214,721 10 劉再順 1/96 2,214,721 11 劉美香 被繼承人劉海水之潛在持分為1/48 1,476,480 12 劉美珠 1,476,480 13 劉忠正 1,476,480 14 劉文恭 1/48 4,429,441 15 劉文三 1/48 4,429,441 16 劉育廷 被繼承人劉啟一之潛在持分為1/32 1,661,041 17 劉禮維 1,661,041 18 劉明笙 3,322,081 19 劉森輝 1/48 4,429,441 20 劉森祥 1/48 4,429,441