臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第176號上 訴 人 邱正強訴訟代理人 謝育錚律師被 上訴人 周光漢訴訟代理人 翁羚喬律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國109 年8 月27日本院岡山簡易庭108 年度岡簡字第356 號第一審判決提起上訴，本院於110 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為伊所有，因被上訴人建造有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖高雄市○○○○○路竹地政事務所（下稱路竹地政事務所）民國109 年2 月5 日複丈成果圖所示22.4
7 平方公尺（下稱系爭占用部分），上訴人既為系爭土地所有權人，自得依民法第767 條第1 項前段、中段之規定請求被上訴人拆除占用部分建物並返還系爭占用土地。又被上訴人占用系爭土地達22.47 平方公尺，自應就系爭占用部分土地面積返還相當於租金之不當得利，故伊以被上訴人占用面積20平方公尺計算，依不當得利法律關係請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達之日起回溯5 年相當租金之利益，又系爭土地每平方公尺申報地價為新臺幣（下同）1,600 元，以年息10% 計算，被上訴人無權占用系爭土地5 年所受不當得利為16,000元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付267 元之不當得利。另上訴人並未與訴外人陳秦周簽署土地交換使用同意書，亦未曾授權他人代為簽署或存有表見代理之事實，自無民法426 條之1 規定之適用。而系爭房屋早於78年間即興建完成，路竹地政事務所復曾於77年11月4 日進行鑑界，且據陳秦周當場簽認，足見陳秦周興建系爭房屋係屬故意越界，當無民法第796 條規定之適用等語。爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條之規定，請求被上訴人拆除系爭占用部分建物及返還系爭占用部分土地並給付上開相當於租金之不當得利等語。於原審聲明：㈠被上訴人應將系爭土地如附圖所示系爭占用部分面積22.4
7 平方公尺之地上物拆除，並將系爭占用部分土地騰空返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人16,000元，及自更正之起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人267 元。
二、被上訴人則以：本件係一方以土地交付他方使用為對價，而使用他方換來之土地，乃互為租賃關係，而於互為租賃關係存續中，再將土地移轉於第三人，有修正前民法第425 條適用。上訴人與訴外人陳秦周間，於78年間成立土地交換使用契約，自應適用民法第426 條之1 規定，而上訴人所有之系爭土地重測前地號為下坑段398 之48地號，伊所有之福善段
239 地號土地，重測前為高雄市○○區○○段○○○ ○○○○號土地，上訴人於71年6 月15日取得系爭土地，陳秦周則於71年7 月12日取得下坑段398 之49地號土地。上訴人曾於78年
1 月7 日申請將系爭土地分割為下坑段398 之48及398 之65地號土地，陳秦周亦於同日將下坑段398 之49地號土地分割為同段398 之49、398 之66地號土地，分割形狀與被上訴人現有房屋所占用位置相同。而後上訴人與陳秦周為使土地、建物維持現狀利用，遂於同年78年7 月18日簽署土地交換使用契約，約定由上訴人將分割出之下坑段398 之65地號土地與陳秦周所有分割出之同段398 之49地號土地互相交換使用。另上訴人與陳秦周於79年4 月9 日分別將各自已分割之土地合併，回復為分割前狀態，應係考量後續轉手出賣土地，需形狀方正始有高價，足見上訴人與陳秦周間確有土地交換使用契約存在無疑。倘認為無土地交換使用協議，因上訴人於77年12月31日土地分割、79年4 月3 日土地合併均曾辦理鑑界，且於99年間重測時，99年4 月20日、同年8 月9 日均有當時訴外人即上訴人代理人邱正煜於地籍圖重測地籍調查表上簽名蓋章，上訴人均未曾提出異議，依民法第796 條規定，上訴人已不得請求移去或變更伊房屋等語置辯。於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之訴無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，上訴意旨除援引原審之陳述及書狀外，於本院另補陳略以：㈠參照證人戴松木、莊瑞榮二人於原審之證述內容可知，系爭土地交換使用同意書僅係陳秦周自己告訴戴松木應如何書寫內容，並非係由陳秦周與邱文輝二人共同在戴松木面前所簽署，而莊瑞榮之簽名，亦為戴松木在未經莊瑞榮之同意下而簽署，莊瑞榮也不曾有印象在陳秦周與邱文輝間的文件上簽名見證；再比對系爭土地交換使用同意書上第一行之「邱正強」與立同意書人「邱正強」之部分，兩者間之筆鋒、運筆態勢均相同，則該同意書之內容既為戴松木所書寫，則書末立同意書人「邱正強」之簽名，亦同為戴松木所書寫無疑，足認系爭土地交換使用同意書之形式上並非真正。再者，參酌戴松木、莊瑞榮之證述亦可知悉，陳秦周與邱文輝或曾就系爭土地與福善段239 地號土地討論土地交換使用一事，惟因討論並無共識，故雙方乃未簽署土地交換使用同意書，故而當戴松木為陳秦周撰擬土地交換使用同意書後，其上並未經證人莊瑞榮蓋章，莊瑞榮事後亦不知系爭土地有關土地交換使用後續討論之結果為何。另參酌證人莊瑞山於原審之證述亦可知，邱文輝與陳秦周並未就系爭土地有達成土地交換使用之合意，否則何以莊瑞山使用系爭土地期間，只有聽說該土地有遭他人侵占，卻未曾聽聞有土地交換使用之情形，而邱莊金娥同意莊瑞山使用系爭土地時，亦未告知其可使用之範圍包含陳秦周之土地（即現今之福善段239 地號土地）。㈡其次，果若邱文輝有與陳秦周達成土地交換使用之協議，則系爭土地理應依照雙方所協議之內容進行合併（亦即系爭土地與下坑段398 之66地號土地合併，福善段239 地號土地與下坑段398 之65地號土地合併），或至少維持已分割之狀態，俾利確認土地交換使用之位置與範圍，待日後進行移轉登記，而非如79年4 月10日係將原有的土地分割後又合併回復原有的土地。且土地所有權人將原本方正之2 塊土地分割為4 塊地形不完整之土地與常情不符。故從雙方均將各自之土地合併回復原有的土地之舉，堪認雙方並未達成土地交換使用之協議，方符一般社會經驗法則。㈢再者，上訴人及其父母與陳秦周非親非故，豈可能將價值較高且面積較大的臨路土地，與被上訴人所稱之高雄市○○區○○段○○○ ○號土地，無償無限期交換土地使用，若確如被上訴人抗辯所稱係為蓋屋所用，何以當初不直接以互易找補並辦理鑑界分割之方式，各自移轉土地所有權，而僅簽署系爭土地交換使用同意書，且被上訴人所提出之系爭土地交換使用同意書僅保存影本而無原本，更未經上訴人簽章，更令人存疑是否真有達成協議？㈣另土地登記申請書⑼備註欄記載本案確無出租情事，如有不實願負法律責任等語，可見本件確無土地交換使用情事。㈤又陳秦周於建照系爭房屋時，故意越界建築，本件無民法第796 條適用之餘地。且上訴人長期居住北部，對陳秦周建造系爭房屋並不知情，亦無授權他人刻章代替簽名，難認有明知陳秦周越界而不即時異議之情事。㈥若本件確有租地建屋情事，亦因本件系爭房屋有改建及在頂樓搭建電信基地台，上訴人得依土地法第103 條第5 款規定收回系爭土地。㈦綜上所述，邱文輝並未以上訴人之名義，與陳秦周就系爭土地達成土地交換使用之約定，而原判決僅憑系爭土地（重測前為下坑段398-48號）與福善段239 地號土地（重測前為下坑段398 -49 號）曾分別分割出下坑段398-65、398-66地號土地，即率予認定邱文輝有以上訴人之名義與陳秦周就系爭土地與福善段239 地號土地達成土地交換使用之約定，並未考量其後系爭土地與福善段239 地號土地又再與下坑段398-65、398 -66 地號土地合併回復為原有土地之面貌之舉，應認邱文輝與陳秦周間並未達成土地交換使用之協議，原判決之認事用法實有違反一般社會經驗法則等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地如附圖所示系爭占用部分面積22.47 平方公尺之地上物拆除，並將系爭占用部分土地騰空返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人16,000元，及自更正之起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人
267 元。被上訴人除援引原審之陳述及書狀外，於本院另補陳略以：㈠雙方協議土地交換使用，非土地互易，自然不會將分割出之土地依照協議內容進行合併。又考量如照使用現況進行分割及合併，恐影響土地出賣之經濟價值，故未達互易協議。且由各土地之分割、合併及系爭房屋於77年至78年間落成等情可徵，上訴人與陳秦周係於系爭房屋建築完成後，為符合土地當時利用狀況，應曾協議以相互移轉所有權之方式，就398-65及398-49地號土地為交換，然考量後續轉手出賣土地，形狀仍需方正始得賣得較高之完成土地移轉登記，反將該兩筆土地合併回母地。換言之，上訴人與陳秦周間有土地交換使用契約之事，堪信屬實，若非如此，則難以想像有土地所有權人會將原本方正之兩塊土地，分割為四塊地形較不完整之土地。㈡上訴人固另稱證人莊瑞山使用上訴人所有之系爭土地時，並未使用陳秦周之土地範圍等語。然是否實際使用與是否有權使用，實屬二事，證人莊瑞山亦證稱其經營早餐店時，僅使用土地的一點，故包含上訴人所有之大片土地均係處於閒置狀態，則縱使未實際使用，亦屬權利人之自由選擇，閒置狀態並無礙於權利人使用權之存在。是以，不得以上訴人或經上訴人所授權之人，就陳秦周所有系爭土地並無實際使用，而得率爾推論其無使用權，進而認定雙方並無土地交換使用之約定。亦即，是否就成立交換使用契約之土地為利用，僅係權利行使與否之問題，無法就此反推論上訴人與陳秦周間並未成立土地交換使用契約，或土地交換使用契約亦非因交換使用之任一方未使用換得之土地而無效。㈢另者，移轉登記文件上有「本案確無出租情事，如有不實願自負法律責任」之文字記載，惟被上訴人為一般民眾，並未具有法律專業，或特地修習法律學分，則與被上訴人相同鮮少接觸法律之社會大眾，對於「交換使用」於法律上之性質係屬「相互租賃」乙事，應無所認知。就一般民眾之觀念，所謂「出租」應係指將不動產交付他人使用並收取租金之類型，故上訴人以該移轉登記文書上有上開文字之記載，進而推論本件並無土地交換使用契約之存在，未免牽強。㈣末者，針對上訴人稱本件有土地法第103 條第5 款規定之部分，容有誤會。蓋被上訴人固有將頂樓出租於電信業者作用，然此僅係使系爭房屋發揮更大之用途，並未影響系爭房屋原有之使用情況，且被上訴人亦從未就系爭房屋結構進行改建，故難以想像有何因被上訴人將頂樓出租電信業者作為基地台使用，而使原本之使用目的不達之情形，故上訴人此部分之主張亦不可採。㈤退步言之，倘認上訴人與陳秦周間並未成立土地交換使用協議，則按民法第796 條規定，上訴人係於77年12月31日因土地分割事件、79年4 月3 日因土地合併事件，均曾舉行鑑界，且系爭土地於99年間重測時，於99月4 月20日及8 月9 日亦有上訴人之代理人邱正煜於地籍圖重測地籍調查表上認章、簽名。上訴人於屢次鑑界或地籍重測後，即可提出異議或對被上訴人之前手或陳秦周提出訴訟，然均相安無事，上訴人已不得請求移去或變更系爭房屋。於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人為系爭土地所有權人（71年6 月15日買賣取得）。被
上訴人所有系爭房屋部分占用系爭土地，占用面積如附圖高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年2 月5 日複丈成果圖所示「建物使用」面積22.47 平方公尺。
㈡系爭土地102 年1 月至104 年申報地價為每平方公尺1,120
元，105 年起迄今為每平方公尺1,600 元。周邊並無繁榮商業活動，鄰近下坑國小、路竹農會及統一超商。Google地圖及現場照片形式真正不爭執。
㈢上訴人提出臺灣土地銀行中長期放款借據（岡簡卷一第119
至120 頁）、七十九年特種考試台灣省基層公務人員考試入場證（岡簡卷一第121 至122 頁）形式真正不爭執。
㈣系爭土地102 年字104 年申報地價每平方公尺為1,120 元，
105 年起迄今申報地價每平方公尺1,600 元（103 年迄今歷年申報地價清冊，岡簡卷一第137 至139 頁）㈤系爭房屋稅籍編號Z00000000000，自94年7 月起課房屋稅，
納稅義務人為陳秦周，95年6 月因買賣變更納稅義務人為周光漢，迄今未再變更。太平路287 號房屋，截至109 年2 月17日查無設立房屋稅藉資料（高雄市○○區○○路○○○ ○○○○○○ 號房屋最新課稅明細表及稅籍異動索引，岡簡卷一第
175 至177 頁）。㈥系爭房屋無申辦建築執照紀錄（高雄市政府工務局109 年2
月21日高市工務建字第10930904700 號函，岡簡卷一第181頁）㈦系爭土地於77年11月4 日鑑界，所有權人/ 關係人認定蓋章
欄有上訴人（上訴人否認真正）、陳秦周、洪清茂、陳進丁簽名。77年12月31日分割，所有權人/ 關係人認定蓋章欄有上訴人（上訴人否認真正）、陳秦周用印。分割後398-48地號土地合併396-48（66平方公尺）、396-65（21平方公尺）地號土地，改正面積81平方公尺，上訴人所有。分割後398-49 地號土地合併398-49（16平方公尺）、398-66（64平方公尺）地號土地，改正面積80平方公尺，陳秦周所有。79年
4 月3 日合併，所有權人/ 關係人認定蓋章欄有上訴人（上訴人否認真正）、陳秦周用印（岡簡卷一第419 至424 頁）。
㈧被上訴人、陳巧莉（陳秦周之女）就福善段239 地號土地於
102 年11月20日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人（登記申請書資料，岡簡卷一第437 至452 頁） 。
㈨債務人兼義務人陳秦周於93年4 月7 日就398-49地號土地設
定普通抵押權200 萬元為借款、利息及違約金擔保予被上訴人（登記申請書資料，岡簡卷一第453 至468 頁）。
㈩農林署航照圖形式真正不爭執（岡簡卷二第47至49頁）。下坑段398-48地號土地於78年1 月16日因分割增加398-65地
號，次於79年4 月10日398-48、398-65地號合併為398-48地號，於99年10月30日因地籍圖重測改編為福善段238 地號。
下坑段398-48、398-65地號土地登記簿謄本記載，78年至79年間土地分割合併，均有換發土地所有權狀，權狀字號：78路字第0720、0721號及79路字第08212 號（高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年6 月22日高市地路00000000000
000 號函暨檢送公務用土地登記謄本、地籍圖重測地籍調查表，岡簡卷二第59至83頁）。
五、本件爭點㈠上訴人主張被上訴人所有系爭建物如高雄市○○○○○路竹
地政事務所109 年2 月12日土地複丈成果圖說明二「建物使用」（即斜線部分）面積22.47 平方公尺建物為無權占有，應予拆除，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人應給付相當於租金之不當得利有無理由
？
六、上訴人主張被上訴人所有系爭建物如高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年2 月12日土地複丈成果圖說明二「建物使用」（即斜線部分）面積22.47 平方公尺建物為無權占有，應予拆除，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
㈡上訴人為系爭土地所有權人（71年6 月15日買賣取得）。被
上訴人所有系爭房屋部分占用系爭土地，占用面積如附圖高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年2 月5 日複丈成果圖所示「建物使用」面積22.47 平方公尺等情，為兩造所不爭執，並經原審會同高雄市○○○○○路竹地政事務所測量人員到場勘驗屬實，亦有系爭土地謄本、現場照片、勘驗筆錄、如附圖所示路竹地政事務所109 年2 月13日高市地路00000000000000 號函所附土地複丈成果圖可佐（岡簡卷一第
8 頁、第10頁、第94頁至第95頁、第62頁至第63頁、第81頁至第82頁) ，上開事實堪信為真實。
㈢被上訴人辯稱系爭土地前經上訴人之父邱文輝代理上訴人與
陳秦周達成土地交換使用契約，約定將系爭土地與陳秦周所有同段398 之49地號土地（重測前）交換使用等情，據其提出78年7 月18日書立土地交換使用同意書為佐（下稱系爭同意書，岡簡卷一第48頁）為佐。查：
⒈系爭土地上於拍攝日期77年4 月27日之航照圖上無系爭房屋
、拍攝日期78年6 月5 日之航照圖上有系爭房屋之事實，有行政院農業委員會林務局農林航空測量黑白航照圖在卷可稽（照片號77p21 、78p17 ，岡簡卷一第233 頁至第234 頁、卷二第22頁至第23頁）。足見系爭房屋係於77年4 月28日以後某日至78年6 月5 日前某日興建完成乙節之事實，堪以認定。
⒉系爭土地於77年11月4 日鑑界，所有權人/ 關係人認定蓋章
欄有上訴人署名、陳秦周、洪清茂、陳進丁簽名。77年12月31日因分割而複丈，所有權人/ 關係人認定蓋章欄有上訴人印文、陳秦周用印。分割後398-48地號土地合併396-48（66平方公尺）、396-65（21平方公尺）地號土地計算，改正面積81平方公尺，登記為上訴人所有。分割後398-49地號土地合併398-49（16平方公尺）、398-66（64平方公尺）地號土地計算，改正面積80平方公尺，登記為陳秦周所有。79年4月3 日因合併複丈，398-48地號土地為396-48（66平方公尺）、396-65（21平方公尺）地號土地合併，面積81平方公尺，登記為上訴人所有。398-49地號土地為398-49（16平方公尺）、398-66（64平方公尺）地號土地合併，面積80平方公尺等情，有路竹地政事務所土地複丈圖及面積計算表在卷可參（岡簡卷一第207 至209 頁）。關於路竹地政事務所受理土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書，其委託複代理人者，並應出具委託複代理人之委託書，但登記申請書已載明委託關係者，不在此限。前項代理人或複代理人，代理申請登記時，除法律另有規定者，應親自到場，並由登記機關核對其身分（土地登記規則第37條第1 、2 項）○路○區○○段398-48（即系爭土地）、398-65地號土地登記簿謄本記載，78年至79年間土地分割合併，均有換發土地所有權狀，權狀字號：78路字第0720、0721號及79路字第0821
2 號等情，亦有高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年6月22日高市地路00000000000000 號函檢附台灣省高雄縣土地登記簿附卷可查（岡簡卷二第28至34頁）。又申請土地合併者，應以同一地段、地界相連，且使用分區及使用性質均相同之土地為限，且應附繳土地複丈及標示變更登記申請書、土地所有權人身分證影本或戶籍謄本、全體所有權人之土地權狀正本、印章等件，亦有臺南市麻豆地政事務所常見問答網頁列印資料在卷可考（岡簡卷二第43頁）。上訴人雖否認上開土地複丈圖及面積計算表周正強簽名或印文之真正，然上開土地複丈圖及面積計算表乃路竹地政事務所人員親至現場辦理各該行政公務時製作，並無證據證明各該公務人員有何違反工作規則之情形，且系爭土地曾經於78、79年間辦理分割及合併，均有換發土地所有權狀，應認上開簽名或印文確係各該公務人員確認在場人員人別後，由各該所有權人或關係人親自簽名或蓋章無誤，且系爭土地於78、79年間辦理分割及合併有提出委託書及系爭土地所有權狀正本，以供查驗辦理，並於換發土地所有權狀後，交由土地所有權人收執之事實，亦可認定。則系爭土地於77年12月31日分割複丈，並於78年1 月16日辦理分割登記新增下坑段398 之65地號土地之形狀、位置、面積21平方公尺（岡簡卷一第208 頁反面），核與系爭房屋占用系爭土地之形狀梯形、位置，且與如附圖所示現況占用面積22.47 平方公尺大致相符，則系爭房屋興建過程中，系爭土地曾經於77年11月14日進行鑑界、77年12月31日辦理分割，且分割後情形與系爭房屋占用情形相符，又系爭房屋於78年6 月5 日前興建完成後，系爭土地於79年4 月3 日復合併為77年12月31日分割前之情形亦可認定。
⒊系爭土地乃上訴人之母莊金娥出資予上訴人向莊金娥之妹莊
金西購入，因上訴人住在北部，由上訴人之父母邱文輝、莊金娥管理，經莊金娥授權證人即莊金娥之弟莊瑞山使用系爭土地經營早餐店，陳秦周因興建系爭房屋占用系爭土地，而與邱正輝商議土地交換事宜等情，業據上訴人自承系爭土地係由上訴人母親莊金娥提供資金予上訴人，向莊金娥之妹莊金西購買，上訴人購買後，因上訴人當時住在北部，上訴人及其父母均未曾使用系爭土地。系爭土地由莊瑞山經營早餐店等語（岡簡卷一第91頁）。核與證人即上訴人舅舅莊瑞山於原審證稱：系爭土地一開始是空地，伊大姊莊金娥在世時叫伊在系爭土地作點小生意，伊就開始賣早點，大約賣了10幾年，目前也已經10幾年沒有賣，當時莊金娥說系爭土地是莊金娥的，系爭土地當時兩邊都有蓋房子，右側房屋是陳秦周蓋的，伊聽莊金娥之配偶即邱文輝告訴伊陳秦周蓋的房子有侵占到系爭土地，被上訴人之房屋現況與伊一開始看到的一樣，兩層樓，樓上還有基地台，在伊賣早點當時就有。伊使用系爭土地時蓋水泥、石棉瓦屋，石棉瓦屋後來拆掉了，有見過上訴人，上訴人住在北部，有回來的時候，伊都會看到，有經過早餐攤位附近，莊金娥當時有指明土地的範圍，但伊的早餐攤位只有一小部分，左邊沒有蓋滿等語相符（岡簡卷第47至49頁）。證人莊瑞山之證述可知伊曾因莊金娥授權，而使用系爭土地搭建石棉瓦屋經營早餐店使用，且邱文輝確實知悉系爭房屋占用系爭土地之事實。上訴人主張伊未曾授權他人管理系爭土地等語。然依一般社會常情，子女財產由父母代為保管、處置，亦屬常見。因系爭土地係上訴人之父母出資予上訴人而購入，上訴人長期居住北部，而由上訴人之父母代為管理系爭土地，亦核與常情相符。且參以前揭土地複丈圖及面積計算表，其上均有蓋用上訴人印文，並記載上訴人身分證字號，土地複丈辦理分割或合併後，均有換發土地所有權狀，倘非上訴人至親或受上訴人授權、委任之人，焉有獲悉上訴人身分證字號及提出系爭土地所有權狀正本，並收受保管新換發之土地權狀之可能。足見上訴人之父母確有權代理上訴人管理系爭土地，並於土地鑑界、分割或合併時，出具相關資料以憑辦理，再收受保管新土地權狀。上訴人主張伊未授權他人或其父母並未處理上開事宜等語，並非可採。
⒋證人即系爭土地所在地前鄉長莊瑞榮證稱：從小住在高雄市
○○區○○路○○○ 巷○○號，認識鄰居陳秦周、社區內住戶邱文輝及邱莊金娥。系爭房屋蓋好後，有聽說陳秦周與邱文輝土地要交換，好像是邱文輝跟陳秦周談的，交換到後來沒有照原本講好的條件履行交換。陳秦周有叫伊去跟邱文輝說土地要交換使用，但是後來情形如何，也沒有來跟伊說。系爭房屋一蓋好就是現在這樣的狀態等語（岡簡卷二第46頁至第47頁）。證人即代筆人戴松木證稱：認識陳秦周、邱文輝及邱莊金娥，原本土地要一起交換，陳秦周的地是祭祀公業地，邱莊金娥的地也是祭祀公業地，但已辦好解散，已分配完畢。陳秦周叫伊幫陳秦周寫一張交換的書面，陳秦周念內容給伊寫，是否同意交換伊不知道，伊只是幫忙寫交換書，證人莊瑞榮之簽名係伊幫莊瑞榮簽，上訴人簽名是否伊簽，伊沒有印象了，伊跟陳秦周說要去簽名、蓋印章才有效。除了寫土地交換使用同意書外，沒有協助辦理地政及其他方面事務等語（岡簡卷二第49頁）。證人即上訴人舅舅莊瑞山於原審證稱：當時莊金娥說系爭土地是莊金娥的，系爭土地當時兩邊都有蓋房子，右側房屋是陳秦周蓋的，伊聽莊金娥之配偶即邱文輝告訴伊陳秦周蓋的房子有侵占到系爭土地等語（岡簡卷第47至49頁）。依證人莊瑞榮、戴松木之證述可知，系爭房屋蓋好後，有占用系爭土地，兩造原本要交換土地，然因故未履行，莊瑞榮即受陳秦周之託，向邱文輝表示陳秦周欲為土地交換使用，戴松木亦受陳秦周之託，代筆書寫土地交換使用書面之事實。又觀諸系爭土地交換使用同意書（岡簡卷一第48頁）所載398-49地號0.0016公頃交換與乙方（上訴人）使用；398-65地號0.0020公頃交換與甲方（陳秦周）使用。甲方已興建貳樓房屋壹棟與乙方為共同壁。乙方此後興建房屋時，與甲方共同壁，甲方無償給乙方使用等語。已明確載明欲交換使用之面積，且陳秦周已興建完成之房屋與上訴人毗鄰之牆壁，無償給予上訴人將來興建房屋時做共同壁使用，共同壁地，雙方各2 分之1 。足見陳秦周除以16平方公尺之空地與系爭土地20平方公尺交換使用外，另以系爭房屋與系爭土地毗鄰處之外牆及其土地2 分之1 ，無償供上訴人使用。則上訴人雖主張被上訴人與上訴人之父母非親非故，上訴人之父母不會將價值較高且面積較大之臨路土地，與被上訴人土地交換使用等語，尚非可採。至證人莊瑞榮、戴松木雖無親自參與陳秦周與邱文輝間關於土地交換或土地交換使用之協商，或證人莊瑞山未曾聽聞土地交換乙事，並不能逕認陳秦周與邱文輝間未為上開協議，是上訴人此部分主張，難認有理。
⒌又系爭土地於77年12月31日辦理分割後，系爭房屋亦於78年
6 月5 日前興建完成，陳秦周於78年7 月18日始請戴木松製作土地交換使用同意書，而後系爭土地於79年4 月3 日復辦理合併後，系爭房屋即占用系爭土地使用迄今之事實，業經認定如前。而一般人於系爭土地可能遭他人房屋占用或系爭房屋可能占用他人土地之情形下，始會申請土地鑑界，且因他人房屋確實占用他人土地而有土地交易或交換之必要，乃事理之常。本件系爭房屋占用系爭土地之現況，又核與77年12月31日辦理分割後之情形相符，則系爭房屋興建後，因占用系爭土地而申請鑑界，且因確實占用系爭房屋，而有土地交易或交換之必要，因此系爭房屋經鑑界後，陳秦周與邱正強有土地交易之意願，而進行土地分割，然因分割後致雙方土地形狀不規則，因此取消土地交易，而改以土地交換使用以維持雙方土地形狀方正之事實，應可認定。且依系爭土地上開鑑界、分割、合併之情形，及證人莊瑞山之證述可知，邱文輝確實知悉系爭房屋確有占用系爭土地之情形，而於系爭土地合併後，均未曾要求陳秦周拆除占用部分，亦徵陳秦周與邱文輝間確實成立土地交換使用契約。上訴人雖主張雙方何不直接以互易方式找補並辦理鑑界分割等語，因雙方確實曾經辦理鑑界分割，然未完成互易始需同意土地交換使用之事實既已認定，是上訴人此部分主張，並非可採。
⒍上訴人雖主張移轉登記文件上有「本案確無出租情事，如有
不實願自負法律責任」之文字記載，可見系爭土地並無出租等語。惟審酌「交換使用」於法律上之性質係屬「相互租賃」乙事，並非為一般民眾可得知悉，被上訴人並未於土地交換使用中收取租金，而未於文件上記載有出租等語，尚不得遽為本件無土地交換使用情形存在之認定。是上訴人此部分主張，亦非可採。
⒎是兩造間就系爭占用部分應確有土地交換使用契約存在，應
可認定。被上訴人提出系爭同意書影本為證，為上訴人否認上開文書之真正。然系爭土地交換使用之約定，並未以書面要式為其成立、生效要件，僅需當事人意思表示一致，即足成立。邱文輝前以上訴人名義與陳秦周成立土地交換使用約定，業經認定如前，是縱被上訴人提出之系爭同意書純為證人戴松木所代撰，而未經上訴人本人所簽名，亦無改於上訴人應負授權人責任之事實，而應受系爭土地交換使用約定所拘束。
㈣次按交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換
與他方使用為對價，而使用他方所有或有權使用之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院92年度台上字第667 號判決意旨參照）。是使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊（最高法院83年度台上字第2544號判決意旨參照）。再按租用建築房屋之基地，非因下列情形之一，出租人不得收回：①契約年限屆滿時。②承租人以基地供違反法令之使用時。③承租人轉租基地於他人時。④承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。⑤承租人違反租賃契約時；租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在；民法債編施行前所定之租賃契約，於施行後其效力依民法債編之規定，土地法第103 條、民法第426 條之1 、民法債編施行法第24條第1 項分別定有明文。復按民法第426 條之1 之立法目的係因租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，房屋受讓人如無基地租賃權，基地出租人將可請求拆屋收回基地，殊有害社會之經濟，為促進土地利用，並安定社會經濟，參酌最高法院43年台上字第47
9 號、48年台上字第227 號及52年台上字第2047號判例意旨而設（立法理由參照）。違章建築之買受人雖因未辦理登記而無從辦理移轉登記取得建物所有權，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之積極權能，除登記外，實屬無異，與本條立法所欲避免有較高經濟價值之建物因易主而遭拆除之情形相同，解釋上給予相同保護較符立法意旨（另參照最高法院85年度台上字第51號判決同旨）。民法第425 條之1 亦以「所有權讓與」為要件，但實務上最高法院99年度台上字第1723號判決及本院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第4 號審查意見均認為解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。是民法第426 條之1 雖亦規定以「房屋所有權移轉」為其要件，解釋上以包含房屋之事實上處分權移轉在內，較符立法意旨，臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會民事類提案第1 號研討結果可供參照。
㈤系爭房屋並無申辦建築執照紀錄，而屬未辦理保存登記建物
等情，有高雄市政府工務局109 年2 月21日高市工務建字第10930904700 號函在卷足稽（岡簡卷一第89頁）。而上訴人應受前揭土地交換使用契約之拘束，且交換土地使用之目的亦係供陳秦周於系爭土地上興建系爭房屋使用，則依上開說明，該土地交換使用契約，本質上即為租地建屋契約。而系爭房屋前於95年6 月因買賣變更房屋稅納稅義務人為被上訴人，有高雄市稅捐稽徵處岡山分處109 年2 月17日高市稽岡房字第1098502169號函存卷可查（岡簡卷一第86頁），堪信被上訴人確為系爭房屋之繼受人無訛。揆諸上開判決、條文及研討結果意旨，該土地交換使用之約定，自應由被上訴人所繼受。
㈥另按租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相
當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，仍應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院
105 年度台上字第1200號判決意旨參考）。而系爭房屋並無改建、增建等情事，亦據證人莊瑞榮、莊瑞山證述在卷（岡簡卷二第46頁、第49頁），自亦不能認土地交換使用約定（租地建屋契約）期限業已屆至。
㈦被上訴人與上訴人換地建築房屋使用，並將系爭房屋屋頂出
租予電信公司架設基地台使用，乃被上訴人就系爭建物管理使用及收益權之行使，尚無違反系爭換地契約建屋使用之目的，上訴人復未舉證證明被上訴人有前開土地法第103 條所列各款情形之事由，而得由上訴人終止兩造間之土地交換使用契約，系爭房屋就系爭占用部分土地，自屬有權占用，上訴人請求被上訴人拆屋還地，於法無據，自不應准許。
七、上訴人主張被上訴人應給付相當於租金之不當得利有無理由？承上所述，上訴人請求被上訴人拆屋還地既因其應受土地交換使用約定之拘束，且該土地交換使用約定尚不得終止，而無理由，系爭房屋占用系爭土地自非無法律上原因之無權占用，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，自亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條之規定，請求被上訴人拆除系爭房屋如附圖所示建物部分，並將該部分土地騰空返還予上訴人，及給付相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 許慧如法 官 張瀞云以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 簡鴻雅附圖：高雄市○○○○○路竹地政事務所109 年2 月5 日複丈成
果圖