臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第111號上 訴 人 謝忠霖訴訟代理人 蔡建賢律師被 上訴人 許馴敏
郭裕中許茗修（即黃琴之承受訴訟人）兼 上一人法定代理人 蕭三元（即黃琴之承受訴訟人）上 四 人訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師林宜儒律師上列當事人間請求返還合會金等事件，上訴人對於民國109 年5月21日本院橋頭簡易庭108 年度橋簡字第786 號第一審判決提起上訴，本院於110 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別有明文。查被上訴人黃琴於民國
109 年9 月2 日死亡，其法定繼承人為配偶蕭三元、子女許馴敏、許恭銘等3 人，許恭銘於96年4 月28日死亡，先於黃琴死亡，由其子許茗修代位繼承，又許馴敏已聲明拋棄繼承，蕭三元及許茗修（下合稱蕭三元2 人，如單指其一，則逕稱姓名）未聲明拋棄繼承等情，有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年及家事法院109 年11月10日函及該院家事事件公告查詢結果在卷可稽（本院卷第85至93頁、第
153 頁、第221 至223 頁），蕭三元2 人具狀聲明承受訴訟（本院卷第139 頁），自應予准許。
二、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；上開規定於簡易訴訟之上訴程序亦準用之，民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第
1 項前段、同法第463 條準用第255 條第2 項分別定有明文。查上訴人對黃琴部分之請求於原審原聲明：「黃琴應給付原告新臺幣（下同）73萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。」，經原審判決其敗訴，其就此部分請求提起上訴之聲明為：「二、被上訴人黃琴應給付上訴人73萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。」，嗣因黃琴於第二審進行中死亡，由蕭三元2 人承受訴訟，上訴人就此部分之請求於本院
110 年2 月2 日準備程序當庭變更上訴聲明為：「二、被上訴人蕭三元及許茗修於繼承黃琴之遺產範圍內應連帶給付上訴人73萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。」，被上訴人於其變更無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第244 、246 頁），揆諸前開說明，視為同意變更，則上訴人所為訴之變更，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：訴外人吳松洲、楊菊為夫妻，於101 年12月5日籌組互助會（B 會），由吳松洲擔任會首，合會金為2 萬元，採內標制，共計41會，會期自101 年12月5 日起至105年4 月5 日止，每月5 日19時30分，在吳松洲位於高雄市○○區○○○路○○號之住處內，由吳松洲、楊菊共同或由楊菊單獨主持開標。黃琴於B 會中以其自己、黃三寶、黃秋燕之名義參加5 個會份，伊原本並無參加B 會，黃琴因需錢孔急，且其先前已標1 個會，會首吳松洲要求須間隔一半以上會員數之會期後，才能再下標，黃琴乃於102 年9 月5 日將1個會份讓給伊，並請伊於同年12月5 日標下B 會，將標得之會款73萬元借給黃琴。吳松洲、楊菊另於103 年8 月25日籌組互助會（D 會），由吳松洲擔任會首，合會金為2 萬元，採內標制，共計40會，會期自103 年8 月25日起至106 年11月25日止，每月25日，在吳松洲上開住處，由吳松洲、楊菊共同或由楊菊單獨主持開標。許馴敏及郭裕中（下合稱許馴敏2 人，如單指其一，則逕稱姓名）為夫妻，其二人以「敏」、「炎煇」、「炎旺」之名義參加3 會，伊以自己之名義參加2 會，許馴敏因需錢孔急，且其先前已標1 個會，會首吳松洲要求須間隔一半以上會員數之會期後，才能再下標，許馴敏於104 年3 月25日請伊以伊之名義標得D 會之會款664,800 元，並借予許馴敏2 人。爰依借用合會之無名契約，或消費借貸法律關係，請求黃琴、許馴敏、郭裕中返還上開款項等語。並於本院補稱：因黃琴於訴訟進行中死亡，其繼承人為蕭三元2 人，依消費借貸及繼承法律關係，請求蕭三元2 人於繼承黃琴之遺產範圍內就黃琴之借款負連帶清償之責等語，於原審求為判決：㈠黃琴應給付上訴人73萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡許馴敏、郭裕中應共同給付上訴人664,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；如其中一人已為給付，另一人於給付範圍內同免其責。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：黃琴將B 會中之1 會轉讓予上訴人，係為抵償黃琴簽賭六合彩之賭債，且黃琴從未自上訴人處取得73萬元，非如上訴人所述黃琴請上訴人以其名義標會，再向上訴人借用會款73萬元。郭裕中從未向上訴人借款，其二人間並無消費借貸契約關係存在。除B 、D 之合會外，吳松洲另自於103 年5 月20日籌組互助會（C 會），合會金為2 萬元，採前扣制，共計38會，會期自103 年5 月20日起至106 年6月20日止，每月20日晚上8 時，在吳松洲上開住處標會，許馴敏2 人及其子在C 會、D 會共參加5 個會，斯時尚有3 個活會會份，如有資金需求，自行標會即可，無須向上訴人借會，係因上訴人於104 年3 月20日標得C 會之會款後（註：
被上訴人主張許馴敏只記得上訴人所標之會是20日以後之會，但不記得時20日或25日），覺得利息太高，而與許馴敏之活會互換，並非許馴敏請上訴人於104 年3 月25日標下D 會之會款款後，再借予許馴敏等語資為抗辯。並於原審聲明：
上訴人於原審之訴駁回。
三、原審審理後，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並主張僅以消費借貸契約關係作為請求權基礎，不再主張民法第709 條之9 規定，以及兩造間存有借用合會之無名契約法律關係（本院卷第99頁），其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡蕭三元2 人於繼承被繼承人黃琴之遺產範圍內應連帶給付上訴人73萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈢許馴敏2 人各應給付上訴人664,
800 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，於許馴敏、郭裕中之任一人給付上開金額範圍內，另一人之給付義務消滅。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院於110 年10月12日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第342、344頁）：
㈠不爭執事項：
⒈訴外人吳松洲、楊菊為夫妻，於101 年12月5 日籌組互
助會（B 會），由吳松洲擔任會首，合會金為2 萬元，採內標制，共計41會，會期自101 年12月5 日起至105年4 月5 日止，每月5 日19時30分，在吳松洲位於高雄市○○區○○○路○○號之住處內，由吳松洲、楊菊共同或由楊菊單獨主持開標。黃琴於B 會中以其自己、黃三寶、黃秋燕之名義參加5 個會份；上訴人原本並無參加
B 會，黃琴其後將1 個會份讓給上訴人。⒉吳松洲、楊菊於103 年8 月25日籌組互助會（D 會），
由吳松洲擔任會首，合會金為2 萬元，採內標制，共計40會，會期自103 年8 月25日起至106 年11月25日止，每月25日，在吳松洲上開住處，由吳松洲、楊菊共同或由楊菊單獨主持開標。許馴敏、郭裕中為夫妻，其二人以「敏」、「炎煇」、「炎旺」之名義參加3 會，上訴人自己以「謝忠霖」之名義參加2 會。
⒊黃琴於訴訟進行中即109 年9 月2 日死亡，其法定繼承
人為配偶蕭三元、女兒許馴敏、孫子許茗修（因黃琴之子許恭銘早於黃琴死亡，由其子許茗修代位繼承）等3人，許馴敏已聲明拋棄繼承，故黃琴所遺財產上之權利義務，由蕭三元2人繼承。
㈡爭執事項：
⒈黃琴有無向上訴人借用B 會之會款73萬元？上訴人依消
費借貸、繼承法律關係請求蕭三元2 人於繼承黃琴之遺產範圍內連帶給付73萬元，有無理由？⒉許馴敏2 人有無向上訴人借用D 會之會款664,800 元？
上訴人依消費借貸法律關係請求許馴敏2 人各給付664,800元，並負不真正連帶責任，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件上訴人主張其與黃琴間於102 年12月5 日成立73萬元之消費借貸契約，另與許馴敏2 人於104 年3 月25日成立664,800 元之消費借貸契約，自應由上訴人就其主張之上揭消費借貸契約成立之事實先負舉證之責。
㈡上訴人主張黃琴向其借用B 會之會款73萬元部分：
上訴人主張黃琴於102 年9 月5 日轉讓B 會中之1 會予上訴人，請上訴人於同年12月5 日標下1 會，由上訴人自會首吳松洲處取得會款73萬元，將該款項借予黃琴等語，並以原證1 號之B 會互助會會單、證人即同合會會員林麗梧、會首吳松洲於原審所為之證言及證人即上訴人之友人陳夢娜於本院所為之證述為證，蕭三元2 人固不爭執上訴人原本並無參加B 會，黃琴將其中1 個會份讓給上訴人之事實，惟否認黃琴與上訴人間有借貸契約關係存在，並以前開情詞置辯。經查：
⒈上訴人於原審提出之B 會互助會會單（原審卷第14頁，
與同卷第45頁內容相同）之表格內會首及各會員之姓名原均為電腦打字之字體，僅「103.04.05 」、「103.08.05 」此二欄位之右側表格中「會員」即「謝忠霖」之姓名係手寫文字，或係將原會員「黃秋燕」之姓名畫線刪除，在其下方手寫填入「謝忠霖」之姓名，對此，上訴人於原審陳稱：那都是我自己寫的等語（原審卷第10
3 頁），上開會單中上訴人之姓名既係上訴人自行塗改填寫，且該會單中並無任何有關黃琴向上訴人借款之記載，自無從以該會單或黃琴有轉讓1 會予上訴人之情，逕認上訴人與黃琴間有借貸關係存在。上訴人另主張黃琴之訴訟代理人於原審109 年5 月5 日言詞辯論期日已自承黃琴有自上訴人取得會款等語，細繹黃琴之訴訟代理人於該次期日陳述：「（問：被告是否爭執黃琴曾經把12月5 日的一個會份轉給原告？因為他們私下有轉六合彩的關係，所以黃琴有盤一會給原告用來抵賭債。」等語（原審卷第102 頁反面），其語意僅指黃琴轉讓一個會份給上訴人用以抵償賭債，並無包括上訴人將會款或借款73萬元現實交付給黃琴之意涵，是上訴人上開主張，顯乏所據，自不足憑採。
⒉又證人林麗梧於原審證述：吳松洲太太跟我說第45頁（
即B 會）這個會是黃琴盤給上訴人的，因為黃琴還沒有過半，她不能標，所以她就把會盤給上訴人，這樣黃琴就可以以上訴人的名義去標會；（問：這樣不就等與實際上是黃琴標會？）我也不是很清楚，但是黃琴有跟我說過她很感謝上訴人，如果不是上訴人，她根本無法標會，因為黃琴也很缺錢；我知道黃琴標的那個會是3,50
0 元，就是103 年10月；盤會的事，吳松洲的太太講過，黃琴自己也講過；（問：上訴人去幫人家標會，會錢應該怎麼付？）如果我跟人家借會，我會把錢付給借我的人，那個人再去付給會首，但我不知道上訴人他們的情況是否也是如此；我不清楚黃琴向上訴人借會時標了多少錢等語（原審卷第83頁反面至第85頁反面、第87頁反面），依上開林麗梧所為之證述，至多僅得證明黃琴有將B 會中之1 會出讓予原告、黃琴以上訴人名義標會之事實，但其證言內容並無一語證述上訴人標得會款後已將該次會款交付黃琴、上訴人與黃琴間有借貸契約關係存在等情，且林麗梧雖證稱黃琴很謝謝上訴人，黃琴很缺錢，此不必然得推論出黃琴有向上訴人借款之事實存在。另證人吳松洲於原審證稱：其不清楚原告提出之
B 會會單手寫上訴人姓名之情況為何，上訴人沒有跟B會，其不清楚有無他人以上訴人之姓名標過B 會，黃琴沒有對其說過將B 會之1 會讓給上訴人；其並無在12月
5 日將會款交給上訴人；（問：上訴人有無交會錢給你過？）我都是跟黃琴收的等語（原審卷第86至87頁反面），足認吳松洲根本不知上訴人與黃琴之間有無轉讓B會會份之事，且吳松洲既證述：其不曾將B 會之會款交予上訴人，亦不曾向上訴人收取會錢，則上訴人主張其於102 年12月5 日向會首吳松洲標會取得73萬元，再因借款交付予黃琴等語，難認屬實。又證人陳夢娜於本院到庭證述：其知道當初黃琴、上訴人，還有蕭三元在其家中吃飯，黃琴向上訴人說周轉不靈，要上訴人先借錢給她；黃琴於103 年或104 年3 月25日在其家中向上訴人借20幾萬元，上訴人於3 月25日或28日向會首吳松洲標會後，在其家中將會款20多萬元交給黃琴，該筆款項係由其親自點過錢等語（本院卷第161 至171 頁），陳夢娜證述黃琴向上訴人借款之日期為103 年或104 年之
3 月下旬，借款金額為20多萬元，與上訴人主張黃琴請上訴人102 年12月5 日標下B 會之會款73萬元，再借予黃琴之借款日期、借款金額明顯不一，自無從以其證言認定上訴人與黃琴間於102 年12月5 日有73萬元之消費借貸契約關係存在。
⒊綜諸上訴人所提出之上開證據，上訴人主張黃琴於102
年9 月5 日轉讓B 會中之1 會予上訴人，並請上訴人於同年12月5 日標下1 會，由上訴人自會首吳松洲處取得會款73萬元，將該款項借予黃琴，其與黃琴間就該73萬元成立消費借貸契約等語，自難採信。
㈢上訴人主張許馴敏2 人向其借用D 會之會款664,800 元部分：
上訴人主張許馴敏於104 年3 月25日請上訴人標下D 會，上訴人自會首吳松洲處取得會款664,800 元，將該款項借予許馴敏2 人等語，並以原證1 號之互助會會單、許馴敏於刑案偵查中之陳述、證人林麗梧、吳松洲於原審所為之證言及證人陳夢娜於本院所為之證述為證，許馴敏2 人否認其等與上訴人間有664,800 元之消費借貸契約關係存在，並以前開情詞置辯。經查：
⒈上訴人於原審及本院當庭自陳：664,800 元借款之事，
乃許馴敏在電話中向其說能不能去標會後借給她即許馴敏，其從未與郭裕中接觸過，借款係交給許馴敏；其係認為郭裕中與許馴敏為夫妻，且郭裕中知悉借款之事，所以告郭裕中等語（原審卷第102 頁反面、本院卷第10
1 頁），依上訴人上開陳述，足認郭裕中從未向上訴人借款，亦未授權許馴敏為之，郭裕中與上訴人間並無借款之合意，上訴人亦無交付借款予郭裕中，是上訴人主張其有借款664,800 元予郭裕中，並請求郭裕中返還上開借款等語，顯無理由。
⒉觀諸上訴人於原審提出之D 會互助會會單（原審卷第15
頁）上所載「我借敏」之文字，乃上訴人片面書寫之文字，並未經許馴敏簽認，自無從以該會單認定上訴人與許馴敏間有消費借貸關係存在。又許馴敏於吳松洲涉嫌詐欺等案件在檢察官105 年6 月7 日訊問時雖陳述：「（問：吳松洲、楊菊還有無積欠你會款？）我本身有5會，2 會是死會，3 會是活會，死會的部分我沒有再繼續付，我沒有損失。2 會死會部分，我寫了1 會，其中
1 會，是謝忠霖標下之後，他覺得利息太高，他說要把那死會讓給我」、「（問：謝忠霖標到之後，讓給你的是哪個會？）是8 月25日那個會，後改稱好像是20日的那個會。」語（原審卷第30頁反面），經核許馴敏上開陳述固陳稱上訴人有將標到之會讓給許馴敏之事，然許馴敏並無陳述上訴人將標得之會款交給許馴敏，係因雙方間之消費借貸契約關係等語，而上訴人將標得之會讓給許馴敏之原因有多端，尚不從以上開許馴敏於偵查中所為之陳述，逕自推認上訴人與許馴敏間有消費借貸契約關係存在。另證人林麗梧於原審證述：有聽過許馴敏跟上訴人借會之事，我是聽黃琴說的，她說上訴人幫忙她們很多，但是詳細時間我不太清楚；（問：上訴人去幫人家標會，會錢應該怎麼付？）如果我跟人家借會，我會把錢付給借我的人，那個人再去付給會首，但我不知道上訴人他們的情況是否也是如此；我不清楚許馴敏向上訴人借會時標了多少錢等語（原審卷第84頁正反面），林麗梧前開證詞非出於自己親身見聞，乃轉述黃琴所言，係屬傳聞證據，尚難作為有利於上訴人之佐證，且依上開林麗梧所為之證述，至多僅得證明許馴敏有向上訴人借會之情節，但其並無證述許訓敏向上訴人借會之原因，亦無一語證述上訴人與許馴敏間就上訴人標會取得之會款有消費借貸契約關係存在，自無從執此認定許馴敏與上訴人間有664,800 元之借貸關係存在。另吳松洲於原審證稱：上訴人於104 年3 月25日有標會，其將會款交給上訴人，至於上訴人有無交給許馴敏，其就不知道等語（原審卷第87頁正反面），吳松洲之證言亦無任何涉及上訴人與許馴敏就D 會之會款664,800 元成立消費借貸契約之陳述。另證人陳夢娜於本院到庭證述：103 年或104 年12月間許馴敏打電話向上訴人借錢，當時上訴人、蕭三元及黃琴在我家，我在上訴人後面，我聽到上訴人講電話，許馴敏講得很大聲；我和上訴人在12月8 日去會首吳松洲那裡拿錢，再送去許馴敏的家，由上訴人在許馴敏家之門口路邊拿給許馴敏等語（本院卷第171 至179 頁），經核陳夢娜證述許馴敏向上訴人借款之日期為103 年或104 年之12月8 日，與上訴人所主張許馴敏請上訴人於104 年3 月25日標下D 會之會款，再借予許馴敏之借款日期迥不相同，自無從以其證言認定上訴人與許馴敏間於104 年3 月25日成立664,80
0 元之消費借貸契約。⒊從而，上訴人主張許馴敏於104 年3 月25日請上訴人標
下D 會，上訴人自會首吳松洲處取得會款664,800 元，將該款項借予許馴敏，其與許馴敏於104 年3 月25日成立664,800 元消費借貸契約等語，核無所據。㈣據上所述，被上訴人就其等所辯黃琴將B 會中之1 會轉讓
予上訴人係為了抵償賭債，上訴人與許馴敏係因換會，而由上訴人將標得之會款交給許馴敏等語之舉證方法雖有不足，然揆諸民事訴訟法第277 條規定及上揭說明，上訴人既未能先為舉證證明其所主張之其與黃琴間存有73萬元，以及其與許馴敏2 人間存有664,800 元等消費借貸法律關係為真實，則被上訴人就其抗辯之事實縱令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，惟因上訴人所舉證據尚不能證明其所主張之上開消費借貸契約關係存在，自應駁回上訴人本件依消費借貸關係所為返還借款之請求。是以，上訴人依消費借貸及繼承法律關係，請求蕭三元2 人於繼承被繼承人黃琴之遺產範圍內應連帶給付上訴人73萬元之本息，另依消費借貸及不真正連帶債務關係請求許馴敏2 人各應給付上訴人664,800 元之本息，均為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，依上訴人所舉證據未能證明上訴人與黃琴間、上訴人與許馴敏2 人間有消費借貸關係存在。從而，上訴人依消費借貸及繼承法律關係，請求蕭三元2 人於繼承被繼承人黃琴之遺產範圍內應連帶給付上訴人730,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，另依消費借貸法律關係，請求許馴敏2 人各應給付上訴人664,80
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，許馴敏2 人就上開債務並應負不真正連帶責任，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴人提起上訴指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足影響判決之結果，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 張瀞云法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 方柔尹