臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第202號上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 李憲章訴訟代理人 郭雅慧
黃靜美柯易賢被上訴人 羅珮緹（原名羅智子）上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國109年10月29日本院橋頭簡易庭109 年度橋簡字第599 號第一審判決提起上訴，本院於110 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人陳忠岳積欠伊新臺幣（下同）77,656元及利息、違約金未清償，有臺灣高雄地方法院97年度司執字第5952號債權憑證（下稱系爭債權憑證）可證。陳忠岳以其所有如附表所示之不動產（下合稱系爭不動產）於民國86年
3 月28日為被上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）40
0 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權之清償日期為86年9 月19日，且依被上訴人提出之86年3 月7 日和解書（下稱系爭和解書）記載陳忠岳係為其配偶即訴外人李艷萩所負之債務為連帶保證人，並提供系爭不動產設定抵押權，李艷萩應自86年3 月20日分期清償債務，一期不付，視為全部到期，被上訴人自承李艷萩自始即未按期清償，則被上訴人對李艷萩及陳忠岳之債權已於86年3 月20日屆期而得行使，則自86年3 月20日或自同年9 月19日起，被上訴人所主張之系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年之消滅時效，且被上訴人未於5 年除斥期間內實行系爭抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權業已歸於消滅。上訴人復於本院補稱：被上訴人持系爭和解書主張其對陳忠岳有債權，然依系爭和解書記載之內容，被上訴人並非陳忠岳之債權人，對陳忠岳並無債權存在，系爭抵押權應予塗銷。系爭抵押權之登記已妨害陳忠岳對系爭不動產之所有權權益，陳忠岳怠於行使權利，未請求除去妨害，對伊債權之受償自有影響，伊自得依民法第242 條、第767 條規定，代位陳忠岳請求被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記等語。並聲明：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：李艷萩前因侵占伊之母親羅李玉珍所投資經營之勝環、勝琪、貫鴻汽車貨運股份有限公司等3 家公司（下稱系爭三公司）之帳款，系爭三公司、李艷萩及陳忠岳於86年3 月7 日簽訂系爭和解書，約定李艷萩應償還系爭三公司4,134,000 元，並自86年3 月20日起每月匯款2 萬元至伊之帳戶，陳忠岳同意就系爭和解書負連帶責任，故陳忠岳對伊負有債務，此由伊持有系爭不動產之所有權狀正本亦可得證。又系爭三公司雖非登記為一人股東之公司，惟實際上均係由伊之母親一人出資，故系爭三公司為獨資公司，母親過世後，由伊經營，系爭三公司的錢就是伊的錢，欠公司錢就是欠伊個人的錢。伊於94年8 月曾委託律師發函向李艷萩、陳忠岳催討債務，嗣於94年10月亦有再委託律師發函向陳忠岳之母莊秀美催討，伊已有行使債權。另伊與陳忠岳間是否有債權債務關係存在，以及伊是否聲請拍賣系爭不動產，均與上訴人無關。上訴人沒有告陳忠岳，沒有債權憑證，也未對陳忠岳聲請強制執行，如何能代位陳忠岳起訴等語資為抗辯。並聲明：上訴人在原審之訴駁回。
三、原審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。（按：
上訴人於原審起訴請求塗銷抵押權之訴訟標的物包括如附表編號1 至4 所示之系爭不動產全部（見原審卷第6 至7 頁），原判決漏載附表編號3 所示之土地，原審已於110 年3 月29日依民事訴訟法第232 條規定以裁定更正之，併此敘明。）
四、本院於110 年2 月9 日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷第73、75 頁）：
㈠不爭執事項：
⒈系爭三公司、李艷萩及陳忠岳於86年3 月7 日簽訂之系
爭和解書前言記載，李艷萩侵占系爭三公司帳款16,610,044元，已清償12,475,480元，尚有約4,134,000 元未清償，雙方成立和解條件如下：⒈雙方同意李艷萩尚欠系爭三公司4,134,000 元。⒉李艷萩同意自86年3 月20日起，每月20日給付2 萬元，如下述不動產變價出售後，翌月20日起，李艷萩每月給付25,000元，至債務清償完畢，1 期不付，視為全部到期。⒊李艷萩同意以系爭不動產設定第二順位抵押權4,134,000 元予系爭三公司指定之第三人即被上訴人，並將所有權狀交由系爭三公司保管……。⒋付款方式：李艷萩於每月20日將應付款電匯入系爭三公司指定之大眾銀行博愛分行帳號00000000000000號，戶名：羅智子（即被上訴人）帳戶內。⒌本和解書由陳忠岳連帶負責。
⒉李艷萩、陳忠岳就系爭和解書所約定之分期給付自第一期開始即未給付。
⒊陳忠岳以系爭不動產為被上訴人設定擔保債權總金額4
00萬元之普通抵押權，存續期間自86年3 月20日起至86年9 月19日止，清償日期為86年9 月19日，權利人為被上訴人，債務人及設定義務人均為陳忠岳，並於86年3月28日辦妥抵押權登記，有土地、建物登記第一類謄本可稽（原審卷第28至35頁）。
⒋被上訴人從未就系爭不動產聲請拍賣抵押物，亦未就系爭不動產聲請強制執行或聲明參與分配。
⒌中國信託商業銀行於102 年6 月21日對陳忠岳聲請就系
爭不動產強制執行，由高雄地院以102 年度司執字第85
807 號強制執行事件受理。高雄地院民事執行處以102年8 月2 日函通知抵押權人即臺灣土地銀行（第一、二順位抵押權人）、被上訴人（第三順位抵押權人）應檢具他項權利證明書、契約書及債權證明原本向該院聲請併案執行，被上訴人以寄存送達收受上開函文。土地銀行於102 年9 月6 日具狀陳報其對陳忠岳已無債權。系爭執行事件以102 年11月21日塗銷查封登記書通知中國信託商業銀行、臺灣土地銀行、被上訴人及陳忠岳，系爭執行事件因拍賣無實益而結案，自應撤銷查封登記等語。
㈡爭執事項：
上訴人代位陳忠岳請求被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠查上訴人主張陳忠岳積欠其本金77,656元及利息、違約金
一節，業據提出系爭債權憑證為憑（原審卷第8 至10頁），堪認為真實。
㈡上訴人代位陳忠岳請求被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定
登記，有無理由？⒈按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，
屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號裁判意旨參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院
104 年度台上字第208 號判決意旨參照）。故在抵押權所擔保之債權不存在之情形下，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。
⒉經查，系爭抵押權登記之債務人及設定義務人均為陳忠
岳，債權人為被上訴人，擔保債權總金額：債權總額新台幣0000000 元正，存續期間自86年3 月20日至86年9月19日，清償日期民國86年9 月19日，此有系爭不動產第一類登記謄本可稽（原審卷第28至35頁），足見系爭抵押權應係擔保被上訴人對陳忠岳清償期於86年9 月19日屆至之債權債務關係，而不及於其他。
⒊被上訴人於原審提出系爭和解書，抗辯系爭抵押權所擔
保之債權（下稱系爭債權），係因李艷萩侵占系爭三公司帳款，尚有4,134,000 元未清償，由李艷萩之配偶陳忠岳代理李艷萩與系爭三公司簽訂系爭和解書，並約定由陳忠岳以系爭不動產設定抵押權予系爭三公司指定之人即被上訴人，陳忠岳並同意就系爭和解書連帶負責，且系爭三公司雖非登記為一人股東之公司，惟實際上均係由被上訴人之母親羅李玉珍一人出資，系爭三公司為獨資公司，其母親過世後，由其經營，欠公司的錢就是欠被上訴人個人的錢等語；上訴人則主張被上訴人與陳忠岳間並無債權債務關係存在等語。經查：
①觀諸被上訴人提出之系爭和解書內容記載：李艷萩侵
占系爭三公司帳款16,610,044元，已清償12,475,480元，尚有約4,134,000 元未清償，雙方成立和解條件如下：⒈雙方同意李艷萩尚欠系爭三公司4,134,000元。⒉李艷萩同意自86年3 月20日起，每月20日給付
2 萬元，如下述不動產變價出售後，翌月20日起，李艷萩每月給付25,000元，至債務清償完畢，1 期不付，視為全部到期。⒊李艷萩同意以系爭不動產設定第二順位抵押權4,134,000 元予系爭三公司指定之第三人即被上訴人，並將所有權狀交由系爭三公司保管……。⒋付款方式：李艷萩於每月20日將應付款電匯入系爭三公司指定之大眾銀行博愛分行帳號00000000000000號，戶名：羅智子（即被上訴人）帳戶內。⒌本和解書由陳忠岳連帶負責等語，且系爭和解書之契約當事人即甲方為系爭三公司；乙方為李艷萩，連帶保證人為陳忠岳，被上訴人並非系爭和解書之契約當事人（原審卷第55至57頁），足見和解書所載債權債務關係之債權人為系爭三公司，主債務人為李艷萩，陳忠岳因擔任李艷萩之連帶保證人，而對系爭三公司負有連帶保證債務，被上訴人並非李艷萩或陳忠岳之債權人。又系爭和解書第4 條「付款方式」雖約定：「李艷萩於每月20日將應付款電匯入系爭三公司指定之大眾銀行博愛分行帳號00000000000000號，戶名：羅智子（即被上訴人）帳戶內」，然上開約款之性質僅係系爭三公司與李艷萩間就清償方法所為之約定，被上訴人並無因上開約款而受讓系爭三公司對李艷萩及陳忠岳之債權。尤其，被上訴人於本院110 年2 月9日準備程序期日當庭自陳：其於原審判決後，曾向律師詢問實行系爭抵押權之事，律師說需辦理將系爭三公司之債權讓與其個人，其於本件原審判決後才要著手處理將系爭三公司對李艷萩及陳忠岳之債權讓與給其個人之事等語（本院卷第79頁），足認被上訴人自系爭和解書86年3 月7 日簽訂時至原審判決於109 年11月間送達被上訴人時（原審卷第79至80頁）之間並未自系爭三公司處受讓對李艷萩及陳忠岳之債權，是被上訴人個人於系爭抵押權於86年3 月28日設立登記之時對陳忠岳並無債權存在。
②又按公司為法人，公司負責人為自然人，二者於法律
上並非同一人格之主體，財產權係各自獨立，公司之財產非屬負責人個人之財產，是不論系爭三公司在86年間是否確如被上訴人所述僅由被上訴人之母羅李玉珍一人為全部之出資，亦不能認系爭三公司對李艷萩及陳忠岳之債權，即屬羅李玉珍個人或被上訴人個人對李艷萩及陳忠岳之債權。從而，被上訴人抗辯系爭三公司的錢即為其個人的錢，欠公司錢就是欠其個人錢等語，無足採取。被上訴人另抗辯其持有系爭不動產之所有權狀正本，可證明陳忠岳對其負有債務等語，查被上訴人保管系爭不動產之所有權狀之原因有多端，無從逕憑此推認其對陳忠岳有債權存在。再參以系爭和解書第3 條約定：乙方即李艷萩同意以系爭不動產設定抵押權予甲方即系爭三公司指定之第三人即被上訴人，並將系爭不動產權狀交由系爭三公司保管等語，而系爭和解書係由陳忠岳代理李艷萩簽署，有系爭和解書可佐（原審卷第55至57頁），且被上訴人於本院自陳系爭三公司是其在經營等語（本院卷第71頁），可知陳忠岳係因系爭和解書上開約定而將系爭不動產之所有權狀交予系爭三公司保管，並非交予被上訴人個人，是被上訴人上開所辯，均無足採。
③依上說明，系爭和解書之債權債務關係乃係存在於李
艷萩、陳忠岳與系爭三公司之間，且系爭三公司並未將該等債權讓與被上訴人，被上訴人抗辯系爭抵押權係擔保系爭和解書所載之債權債務關係，自與系爭抵押權設定登記擔保之內容（即陳忠岳對被上訴人之債務）不合，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，揆諸前開論述，基於抵押權成立上（發生上）之從屬性，系爭抵押權即不成立。
⒋末按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。系爭抵押權既不成立，業如前述，惟其設定登記仍然存在於系爭不動產，自有礙於系爭不動產所有權人所有權之圓滿行使，所有權人自得依民法第767 條第1 項中段之規定請求除去，系爭不動產之所有權人陳忠岳迄未本於所有權人之地位行使物上請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人係陳忠岳之債權人，其主張陳忠岳怠於行使權利，代位陳忠岳行使物上請求權，請求塗銷系爭抵押權，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第242 條、第767 條第1 項中段等規定，代位陳忠岳請求被上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決結果無影響，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 郭文通法 官 許慧如┌──┬───────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表│ │├──┼──┬─────────────┬───────┬─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┤│編號│性質│ 財產內容 │ 抵押權人 │ 債務人/ │ 登記日期 │擔保債權總金額│ 存續期間 │ 清償日期 │設定權利範圍││ │ │ │ │設定義務人│ （民國） │ （新臺幣） │ （民國） │ （民國） │ │├──┼──┼─────────────┼───────┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│ 1 │土地│高雄市○○區○○段○○○ ○號│ 羅珮緹 │ 陳忠岳 │86年3 月28日│ │86年3 月20日至│86年9 月19日│ 165/10000 ││ │ │（重測前高雄市大樹區九曲堂│（原名羅智子）│ │ │ │86年9 月19日 │ │ ││ │ │段275-2地號） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼─────────────┼───────┼─────┼──────┤ ├───────┼──────┼──────┤│ 2 │土地│高雄市○○區○○段○○○ ○號│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ │ 同上 │ 同上 │ 165/10000 ││ │ │（重測前高雄市大樹區九曲堂│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │段275地號） │ │ │ │ 400 萬元 │ │ │ │├──┼──┼─────────────┼───────┼─────┼──────┤（由左列4 筆不├───────┼──────┼──────┤│ 3 │土地│高雄市○○區○○段○○○ ○號│ 同上 │ 同上 │ 同上 │動產共同擔保）│ 同上 │ 同上 │ 165/10000 ││ │ │（重測前高雄市大樹區九曲堂│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │段275-1地號） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──┼─────────────┼───────┼─────┼──────┤ ├───────┼──────┼──────┤│ 4 │建物│高雄市○○區○○段○○○ ○號│ 同上 │ 同上 │ 同上 │ │ 同上 │ 同上 │ 全部 ││ │ │（重測前高雄市大樹區九曲堂│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │段1210建號，即門牌號碼高雄│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │市○○區○○路○○○號房屋） │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──┴─────────────┴───────┴─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 黃鈺玲