臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度簡上字第70號上 訴 人 蔣睿詳
張碧雲共 同訴訟代理人 郭季榮律師被 上訴人 胡瑞圓訴訟代理人 葉志烽上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國109 年3 月26日本院橋頭簡易庭108 年度橋簡字第224 號第一審判決提起上訴，聲請就免為假執行部分，先為辯論及裁判，本院於109 年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命之給付，准上訴人蔣睿詳以新臺幣壹拾萬參仟玖佰捌拾陸元為被上訴人預供擔保後，免為假執行。
原判決主文第二項所命之給付，准上訴人張碧雲以新臺幣壹拾陸萬壹仟捌佰捌拾元為被上訴人預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴意旨略以：兩造間請求排除侵害等事件，業經本院原審即本院橋頭簡易庭於民國109 年3 月26日以108 年度橋簡字第224 號判決（下稱系爭一審判決）命上訴人蔣睿詳應將高雄市○○區○○路○○○ 號（下稱系爭大樓）17樓平臺面積9.32平方公尺之棚架、採光罩、0.63平方公尺之棚架下方花臺、5.11平方公尺之採光罩、長度2.7 公尺之木門、磚牆、長度5.5 公尺之女兒牆內圍籬（如附圖B1、B2、B2-1、B3、B4所示）拆除，將上開占用之平臺返還全體區分所有權人。命上訴人張碧雲應將系爭大樓17樓平臺面積29.74 平方公尺之木造觀景涼亭、長度0.9 公尺之木門、長度5.57公尺之鐵格圍牆（詳如附圖A1、A1-1、A2所示）拆除，將上開占用之平臺返還全體區分所有權人，並宣告得假執行。蔣睿詳、張碧雲均不服系爭判決，已於法定期間內提起上訴，現由本院以
109 年度簡上字第70號排除侵害等事件繫屬在案，嗣因被上訴人於系爭判決後，即據以聲請假執行，經本院民事執行處以109 年度司執字第17277 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）繫屬，而欲拆除上開地上物。因蔣睿詳、張碧雲已經提起上訴，若上開地上物經強制執行拆除，經蔣睿詳、張碧雲獲勝訴判決後，將難以回復原狀及受有財產上損失，爰依民事訴訟法第392 條第2 項規定，聲請准供擔保後，免為假執行等語。
二、被上訴人則以：伊基於上訴人等將私設違章建築於系爭大樓屋頂避難平台逃生通道上，非上訴人等專用所有權，因嚴重阻礙逃生通路，基於公共安全，有急迫性之需要，應拆除違章建築，回復屋頂避難平台之原設置目的及使用功能，不應停止執行等語置辯。聲明：聲請駁回。
三、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判；法院得依聲請，宣告被告預供擔保，而免為假執行，民事訴訟法第455 條、第392 條第2 項分別定有明文。又此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易程序之第二審上訴程序準用之。
四、經查，原審就系爭一審判決主文第4 項所示依職權宣告假執行，而蔣睿詳、張碧雲在原審審理時漏未聲請「如受不利判決，願供擔保請准免為假執行」，致原審裁判時未併予諭知上訴人得供擔保後免為假執行之宣告，嗣胡瑞圓於原審判決後，即持系爭一審判決聲請就主文第1 項、第2 項為假執行之強制執行程序，欲拆除如附圖所示建物，經本院民事執行處以系爭執行事件受理繫屬後，已於109 年5 月6 日發函予蔣睿詳、張碧雲命自動履行等情，業經本院核閱原審卷證及系爭執行案卷後查知，審酌系爭一審判決既經蔣睿詳、張碧雲聲明不服，於法定期間合法提起上訴，則蔣睿詳、張碧雲是否確需將如附圖所示建物拆除，尚待本院審理裁判，並未確定，蔣睿詳、張碧雲為避免其所有之如附圖所示建物在判決確定前遭拆除，遂聲請預供擔保免予假執行，依首揭法條規定，即無不合，應予准許。復考量上訴人免為假執行應供之擔保，以系爭一審判決所命蔣睿詳、張碧雲給付之金額為適當，爰據此命蔣睿詳、張碧雲供擔保之金額分別為103,98
6 元【計算式：76,000×（9.32＋0.63＋5.11＋2.7 ＋5.5）÷17＝103,985.8 ，元以下四捨五入）。張碧雲部分：161,880 元【計算式：76,000×（29.74 ＋0.9 ＋5.57）÷17＝161,880 ）後，准許之。
據上論結，本件就供擔保免為假執行部分之上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 周佳佩法 官 謝文嵐以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書記官 許琇淳