臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度勞簡字第14號原 告 羅佳茵訴訟代理人 張永昌律師
謝明佐律師被 告 盛保羅魔幻劇團法定代理人 盛琦均訴訟代理人 盛俊豪上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國110 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍仟壹佰肆拾伍元，及自民國一一０年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣伍仟壹佰肆拾伍元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告原訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）484,600 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於本院審理時變更訴之聲明為：被告應給付原告479,284 元及自民事辯論意旨（五）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第307 頁），核原告所為係減縮應受判決之聲明，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告受僱於被告，擔任演出人員及工作人員。兩造於民國107 年5 月中旬簽訂表演人員合約書（下稱系爭合約書），內容包含彩排半個月（107 年6 月3 日至同年月15日) ，表演期間3 個月（107 年6 月16日至同年9 月15日)，約定月薪制每月28,000元，職前訓練彩排期間日薪600 元，供膳宿（膳食費每日200 元、住宿費每日2,000 元），每週演出8 場，每場50分鐘。詎料，被告罔顧雙方合約，職前訓練期間原本約定1 天練習2 小時600 元，惟每天均採排8小時，超過之6 小時被告應依法給付加班費，故被告應給付職前訓練期間之超時加班費39,000元【計算式：4/ 3×2 ×
300 ＋5/3 ×2 ×300 ＋2 ×2 ×300 ）×13＝39000 】。又107 年6 月16日至7 月30日正式演出期間，兩造約定月薪為28,000元，依系爭合約書第2 條及第4 條約定工時為每場次3 小時，非週六、日演出1 場，週六、日演出兩場，週二為例假日，週五為休息日，非週六、日之時薪為311 元，週
六、日之時薪為156 元（計算式：28000 ÷30÷3 ＝311 ，
28 000÷30÷6 ＝156 ），惟表演期間每日工作時間均超過
8 小時，超過12小時是家常便飯，若以每日加班6 小時計算，則原告於6 月16日至7 月30日任職期間，共33天平日演出（非週六、日為19天，週六日為14天），及6 天休息日演出，被告亦未依勞動基準法（下稱勞基法）第24條之規定給付原告表演期間之加班費94,884元【計算式：（4/3 ×2 ×31
1 ＋5/3 ×4 ×311 ）×19＋（4/3 ×2 ×156 ＋5/3 ×4×156 ）×14＋（4/3 ×2 ×311 ＋5/3 ×6 ×311 ＋8/3×1 ×311 ）×6 ＝94884 】。然而，原告工作期間全面配合超時排演，豈料被告竟於107 年7 月17日逕以簡訊告知原告需在107 年7 月22日離開，並將原告退出表演人員群組，使原告無法得知集合時間等資訊進而繼續履行合約，原告向被告表示解僱違約不合法後，被告於同年7 月28日改給原告不合法之資遣通知單，以「本身工作不能勝任」為由資遣原告，要求於107 年7 月30日離開，惟原告是經嚴謹面試通過錄取，表演並無問題或客人負面反應，另有舞蹈總監可證明原告之舞蹈表演水準，被告實屬係因原告爭取加班費後不滿故將原告違法資遣。從而，原告自得請求107 年8 月1 日至
107 年9 月16日之薪資42,000元、膳食費9,400 元、住宿費94,000元、職前訓練期間加班費39,000元、表演期間加班費94,884元，共計279,284 元。嗣後，被告更無端張貼有原告姓名照片之解僱公告於出入劇院閘門，禁止原告入內表演，並故意在義大表演處放話批評原告舞蹈不佳，造成原告之名譽權受損，並有隨時會被驅逐離開的恐懼，精神受到極大之痛苦難堪，且被告亦繼續使用原告之照片進行宣傳，原告受有人格權與精神上損害，被告應賠償200,000 元之精神慰撫金。為此，原告於107 年10月16日申請勞資爭議調解，兩造調解未果，爰依系爭合約書、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項規定提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告479,284 元，及自民事辯論意旨（五）狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。
二、被告則以：原告於面試時，自稱有舞蹈基礎與經驗，未料於職前訓練期間即發現原告無法跟上其他團員進度，正式演出後仍有同手同腳、不會聽拍子、慢拍、忘記動作等情形，經數次告知與修正仍無改善，節目負責人故而判斷原告無法勝任演出亦無其他職位可勝任，被告遂依系爭合約書及勞基法規定資遣原告，被告實無非法資遣原告。嗣原告拒不辦理離職手續與返還員工識別證、門禁卡等園區物品，義大園區乃張貼通知書告知園區同仁禁止讓原告進入，此舉實非被告行為，且被告更無在義大表演處放話批評原告，原告就此主張精神慰撫金實無理由。加班費部分，因訓練時間之勞務給付情況與一般工作時間不同，其給與可由勞雇雙方另予議定，原告於職前訓練並無實質的演出產能，原告已同意薪資約定並簽約，且每日職前訓練時間皆未超過勞基法所定工時8 小時，而正式演出期間亦無超時情形，原告並無理由再主張加班費。此外，依系爭合約書並無明確敘述膳食費每日200 元及住宿費每日2,000 元，金額皆是原告無根據自行編列等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告受僱於被告演出「神乎其技魔幻兄弟國際大型魔術秀」之演出工作人員，兩造並簽立系爭合約書，約定職前訓練期間為107 年6 月3 日至107 年6 月15日，依實際職前訓練天數每日600 元計算薪資。正式演出期間為107 年6月16日至107 年9 月16日，每周8 場，每場演出50分鐘，每週二休演。平日演出時間為13：20-14 ：10，每週六、日另加演一場次17：20-18 ：10，每月薪資28,000元。
（二）被告於107 年7 月28日交予原告資遣單，通知最後上班日為107 年7 月30日。
四、本件爭點為：
（一）職前訓練及正式演出期間原告有無加班？原告得否請求加班費？若得請求加班費，得請求之金額為何？
（二）被告主張其依勞基法第11條第5 款規定資遣原告，有無理由？若無，原告得否向被告請求薪資42,000元、膳食費9,
400 元、住宿費94,000元？
（三）被告有無侵害原告之人格權？若有，原告得請求之精神慰撫金以多少為適當？
五、本院得心證之理由：
（一）職前訓練及正式演出期間原告有無加班？原告得否請求加班費？若得請求加班費，得請求之金額為何？
1.原告主張兩造約定工時為每場次3 小時，於職前訓練及正式演出期間每日至少均加班6 小時等語，經被告否認，並以前詞置辯。經查，兩造簽立系爭合約書，約定職前訓練期間為107 年6 月3 日至107 年6 月15日，依實際職前訓練天數每日600 元計算薪資。正式演出期間為107 年6 月16日至107 年9 月16日，每周8 場，每場演出50分鐘，每週二休演。平日演出時間為13：20-14 ：10，每週六、日另加演一場次17：20-18 ：10，每月薪資28,000元等情，為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真。依系爭合約書第
3 條第3 項第1 款約定「職前訓練：甲方依照實際職前訓練天數，每日600 元計算，將於次月20日前支付。」，則職前訓練期間兩造係約定以日計薪，依勞基法第30條第1項之規定，每日正常工時不得超過8 小時，原告雖提出LINE對話紀錄主張兩造係約定職前訓練期間每日工時為2 小時等語（見本院卷一第37頁），惟該5 月11日LINE對話紀錄為被告訴訟代理人盛俊豪先傳送系爭合約書檔案予原告，原告回覆「跟你確定一下哦，練習時間目前是暫訂6/3-6/15的3 ：30-5：30嗎？」，盛俊豪回稱：「是的～6/9
（六）休息不練習～」等語，足見原告上開對話所指之練習時間只是暫訂，亦與實際練習時間不同，而原告於該LINE對話後始簽立系爭合約書，對於系爭合約書之約定內容應有理解，則職前訓練之工時自應以系爭合約書面約定為準，而非以簽約前之LINE對話為據，故原告主張職前訓練期間每日工時為2 小時，自非可採。又依系爭合約書第4條第3 項約定「乙方須於演出前1 小時到劇院現場，並配合團體進行演出準備，並於演出後配合劇團做場地復原與清潔。」，足見正式演出期間除每場次演出時間50分鐘外，原告亦須於演出前1 小時到場並於演出後配合被告做場地復原與清潔，原告固主張依約定每場次工時為3 小時，超過3 小時即為加班等語，惟被告為演出表演性質，必然會於每場次演出後留下團員檢討缺失及改進，甚至重新配合道具採排，以改進當日缺失，倘須配合道具採排及走位，顯不能立即做場地復原及清潔，自無可能如原告所述表演後只須1 小時復原清潔後即可離開，則依系爭合約書第
4 條之約定，自難以認定正式表演期間兩造約定工時為每場次3 小時，故原告主張超過每場次3 小時即為加班，尚非可採，參以兩造既係約定月薪制，則依勞基法第30條第
1 項之規定，每日正常工時不得超過8 小時。
2.關於職前訓練期間每日之工作時間，依練習時間表所示「6/8 五08：00-16 ：00，6/9 六08：00-16 ：00（晚上依情況決定加排），6/10日08：00-16 ：00（晚上依情況決定加排），6/11一09：00-17 ：00（燈光設定日），6/12二09：00-17 ：00（1600義大觀看總採排），6/13三預計放假，6/14四，6/15五09:00-1700，6/16六正式演出」（見本院卷一第255 頁），該練習時間表為最早預定之時間，倘無公告更動，應可推論該練習時間為實際練習時間。另參以盛俊豪於6 月2 日表示「明天開始魔術的劇院可練習時間改為09：00-12 ：00，17：00-20 ：00兩時段」，吳佳宜於6 月4 日表示「明天練習時間是9 ：00-17 ：00」，盛俊豪於6 月5 日表示「明天練習時間為9 ：00-17：00」，盛俊豪於6 月6 日表示「明天我們早上跑鑽石，舞蹈下午樓下弄」，吳佳宜於6 月12日表示「明天7 ：50在舞台上集合」等語，有LINE對話紀錄附卷可參（見本院卷一第233 至239 頁、卷二第73、75頁），則依練習時間表及嗣後之LINE對話紀錄所示，均未能證明練習時間有超過8 小時之情形。證人陳嘉慶雖證述107 年6 月16日以前練習時間是早上8 點到晚上8 點等語，惟亦證述原告與其練習排演時間不太一樣，不確定原告實際排演時間為何等語（見本院卷一第307 頁），證人吳佳宜證述每日職前訓練時間不同，基本上早上9 點至12點，再從3 、4 點至6點，實際上沒有按照練習時間表排練，有時候有其他劇團表演，練習時間有時會衝突，這些時間從12點到3 點多無法使用舞台也無法練習等語（見本院卷二第15頁），另義大舞台有其他團體表演，有表演時間表附卷可參（見本院卷一第353 頁），則證人陳嘉慶上開證述練習時間與練習時間表及LINE對話紀錄內容不符，倘被告有要求團員須於早上8 點至晚上8 點練習，理應會於群組上公告週知，故證人陳嘉慶證述練習時間部分，尚非可信，證人吳佳宜所述與上開LINE對話紀錄較為相符，應屬可信，又證人陳嘉慶已證述不確定原告實際排演時間，縱原告有提出在地下室練習之照片（見本院卷二第55至71頁），則亦難據此認定原告於職前訓練期間於正常工時外有加班之事實。
3.關於正式演出期間每日之工作時間，盛俊豪於107 年6 月17日在LINE群組內提出魔幻兄弟演出細流，起迄時間為10：00集合至15：35-16 ：00檢討，有LINE對話紀錄可參（見本院卷一第245 頁），依證人陳嘉慶證述：107 年6 月16日開始表演後的1 個月因為還要修改，所以早上還是要去，到最後是中午12點到下午5 點，不記得從何時改中午12點到下午5 點。表演期間大約12點到，下來大約都4 點多了，六日差不多快7 點等語（見本院卷一第307 、313頁），證人吳佳宜證述：第一天演出從10點約到2 、3 點結束，後面演出是從12點到2 、3 點，結束後就解散。印象中沒有到演出細流這麼長的時間，通常3 點前結束等語（見本院卷二第17頁），另參以盛俊豪於107 年6 月15日表示「明天0800到，0840開始跑採排～1200，1340正式演出，1500檢討」，6 月16日下午3 時52分舞蹈總監已回到宿舍經營直播，盛治平於6 月16日表示「明天早上11時到休息室」，陳嘉慶於6 月18日下午4 時39分表示「好吧，沒人要看電影，那我帶走了，拜～」，盛俊豪於6 月18日表示「星期三11：30前至休息室」，盛俊豪於6 月20日表示「更正唷12點到」，原告於6 月27日下午2 時43分表示「但後來沒事了所以我先走了」，有LINE對話紀錄在卷可佐（見本院卷一第241 頁、卷二第195 至205 頁），綜合上開證據未能證明正式演出期間每日工作時間有超過8 小時，縱依證人陳嘉慶之證述，正式演出期間之每日工作時間以中午12時至晚上7 點計算，亦未超過8 小時，是原告主張於正式演出期間每日均加班6 小時等情，尚非可採。
4.從而，職前訓練及正式演出期間原告並無超時加班之事實，則原告主張於職前訓練及正式演出期間每日至少均加班
6 小時等情，為本院所不採，惟原告於正式演出期間有6天休息日（星期五）演出及6 月18日端午節演出，參照證人陳嘉慶證述表演時間為12點至下午4 點多結束等語，及吳佳宜則證述下午3 點前結束等語，應可認休息日演出時間約為12點至4 點，共4 小時，則依勞基法第24條第2 項之規定，原告得請求6 天休息日加班費為4,212 元【計算式：28000 ÷30÷8 ＝117 ，（4/3 ×2 ×117 ＋5/3 ×
2 ×117 ）×6 ＝4212，元以下四捨五入】，及依勞基法第39條之規定，原告得請求端午節演出之加倍工資933 元（計算式：28000 ÷30＝933 ，元以下四捨五入），被告雖辯稱月薪28,000元已優於勞基法規定等語，惟系爭合約書並未載明薪資計算結構，故被告此部分所辯，尚非可採，故原告依勞基法第24條之規定，請求被告應給付正式演出期間加班費5,145 元，為有理由，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
（二）被告主張其依勞基法第11條第5 款規定資遣原告，有無理由？若無，原告得否向被告請求薪資42,000元、膳食費9400元、住宿費94,000元？
1.按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年度台上字第688 號判決意旨參照）。
2.原告主張被告係因不滿原告爭取加班費而資遣原告，未合於勞基法第11條第5 款之規定云云，經被告否認，並以前詞置辯。經查，原告於107 年7 月20日向高雄市政府勞工局通報資遣名冊，並於107 年7 月30日資遣原告，給付原告薪資及資遣費共41,962元等情，有雇主資遣員工通報名冊、資遣費附卷可參（見本院卷一第145 、147 頁），此部分事實堪信為真。依證人陳嘉慶證述：原告被資遣原因是因為舞蹈動作跟不上。劇團有跟原告檢討舞蹈跟不上的問題。特別有印象是因為原告被檢討的次數比較多。我不知道原告離職是否跟向被告爭取加班費有關等語（見本院卷一第30 9至317 頁），證人吳佳宜證述：原告被資遣是因為他的舞蹈能力及工作熱誠無法達到要求，我、節目負責人、舞蹈總監有一起討論，當時原告的狀況蠻多的，肢體僵硬、落拍等，舞蹈總監有嘗試跟原告修改她的舞蹈，但是認為原告狀況無法改善，我們有跟原告談過，有給她修正空間跟時間，但是原告沒有熱誠一直沒有改善，在舞台上表演明顯跟別人不同。原告舞蹈動作不協調，一般人也明顯可以發現。之前溝通時原告有說早知道我跳這麼爛我就不要來了，現場節目負責人盛俊豪也在場。錄音檔是我錄的。原告動作錯誤明顯從影片或現場就可以看出等語（見本院卷二第17至21頁），另參以原告確實有自承如果知道跳這麼差就不會想來了，不知道為什麼怎麼跳都還一直被講，有錄音譯文及錄音檔可參（見本院卷一第337 、
339 頁），及原告亦自述：我個人也沒辦法做出多久能達成的保證給你，所以我是覺得如果上面真的那麼難交代的話那你也不用太為難～可以直接做出決定～我能體諒也很OK等語，有LINE對話紀錄可佐（見本院卷一第381 頁），足見原告確實已自知因舞蹈動作無法達到要求而有遭資遣之心理準備，而依上開2 位證人所述，原告確實係因舞蹈動作跟不上、舞蹈能力問題而遭被告資遣，而以被告劇團工作內容須在短期內密集配合演出，劇團人員一有舞蹈動作不協調或走位錯誤，即會影響觀眾票房，自難以期待於正式演出期間尚有讓原告慢慢修正、改善舞蹈動作之餘地，原告提供之勞務已無法達成客觀上合理之經濟目的，被告既已給予原告檢討並告知改善，嗣原告仍未能改善舞蹈動作及能力，則被告以原告對於所擔任之工作確不能勝任，而終止勞動契約，即屬有據，原告雖主張係因爭取加班費之緣故而遭資遣云云，惟並未舉證以實其說，此部分主張，自非可採。
3.原告既經被告依勞基法第11條第5 款規定合法資遣，則兩造之勞動契約關係已於107 年7 月30日終止，則原告依系爭合約主張請求被告給付107 年8 月1 日至9 月16日之薪資42,000元、膳食費9,400 元、住宿費94,000元，即屬無據，應予駁回。
（三）被告有無侵害原告之人格權？若有，原告得請求之精神慰撫金以多少為適當？
1.依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第32
8 號判決意旨參照）。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段定有明文。該條所謂「不法侵害其他人格法益」，包括肖像權在內（最高法院93年台上字第706 號判決意旨參照）。
2.原告主張被告將原告資遣後，張貼有原告姓名照片之解僱公告於出入劇院閘門，禁止原告入內表演，並故意在義大表演處放話批評原告舞蹈不佳，造成原告之名譽權受損，且被告亦繼續使用原告之照片進行宣傳，原告受有人格權與精神上損害云云，經被告否認，並以前詞置辯。經查，原告所提之張貼公告，為義大遊樂世界表演處所張貼，其上並蓋有義大遊樂世界表演處專用章（見本院卷一第61頁），可見該公告並非被告所張貼，又原告並未舉證被告有放話批評原告舞蹈不佳等情，故原告主張名譽權受有損害云云，尚非可採。原告又主張被告將原告資遣後，仍繼續使用原告之肖像，對原告之肖像權生有損害云云。經查，肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害，被告於原告離職後，仍以原告之照片作為行銷、廣告之情形，固已侵害原告之肖像權，惟仍應視原告是否因此造成損害或受有何負面評價，致有情節重大之情事，而判斷被侵害之情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。被告之大型看板及網路頁面均有使用原告之肖像（見本院卷一第261 、
263 頁），惟原告並非公眾人物，上開看板與網路頁面亦非以原告作為檔次主角行銷，以原告肖像畫面所佔比例尚屬有限，而係劇團多位人員與大型道具之宣傳照，且看板、網路頁面均係活動檔期前即已完成，原告於表演期間始遭資遣，亦難以期待被告於表演期間能立即更換看板、網路頁面，則原告被侵害之情節是否重大，顯有疑義，且原告亦未能舉證證明被告侵害其肖像權究受有何損害，或造成其名譽有何受損，或受有何負面評價，致有情節重大之情，故原告此部分主張，亦非可採。是以，原告主張被告有侵害其人格權、肖像權，請求被告應給付精神慰撫金200,000 元，要屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭合約書、勞基法第24條、民法第184條第1 項前段、第195 條第1 項之規定，請求被告應給付原告5,145元，及自民事辯論意旨（五）狀繕本送達翌日即110年3 月10日起至清償日止（見本院卷二第307 頁），按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條，命兩造以比例分擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
勞動法庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
書記官 陳韋伶