臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度勞訴字第115號原 告 黃敏華訴訟代理人 王聖傑律師
邱昱誠律師被 告 黃紹國即高雄市私立加州幼兒園上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經臺灣高雄地方法院移轉管轄前來（109 年度勞訴字第149 號），本院於民國110 年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一０九年八月一日起至原告復職日前一日止，於次月十日按月給付原告新臺幣貳萬捌仟元，及自各期應給付之翌日（即次月十一日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一０九年八月一日起至原告復職日之前一日止，按月提繳新臺幣壹仟柒佰貳拾捌元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新臺幣貳萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項各期清償期屆至後得假執行，但被告如以每期新臺幣壹仟柒佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國108 年8 月23日起任職於被告之幼兒園擔任教保員之工作，兩造約定工作時間從早上8 點至下午
5 點半，休息時間為中午12點半到下午2 點，月薪為新臺幣（下同）28,000元，被告應按月為原告提繳勞工退休金1,72
8 元。原告於109 年4 月時懷有身孕，孰料被告於109 年7月31日晚間9 時許，以學期結束沒有班級可讓原告工作為由解僱原告，原告認為被告解僱不合法，向被告寄出存證信函請求恢復工作，嗣後兩造於109 年8 月17日前往高雄市政府勞工局調解，原告表示有復職之意，而被告坦承前解僱理由並非屬實，實際解僱事由係原告有不當之管教行為，且原告又有向幼兒家長抱怨及滑手機等行為云云，而勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有事前告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符解僱最後手段性原則。而被告前先謊報解僱事由，事後又任意變更解僱理由，亦未見被告敘明原告實際上是構成何條何款之解僱事由，復未提出事前通知原告之書面文件等證據以實其說，已不符合最後手段性原則。縱然得認被告所憑之理由為勞動基準法第12條第1 項第4 款之違反勞動契約或工作規則，情節重大者，惟實際上是原告為幼兒之權利發聲，而遭被告挾怨報復，更未見被告提出原告有何不能勝任工作之證據，顯然被告所述與事實不符，徒憑己見恣意任為，又雇主對勞工為懲戒性解僱，自應依勞基法第12條各款關於解僱事由之強制規定為之，雇主不得因勞動契約之約定或工作規則之制定而擴張其解僱權限，更何況本款事由亦應於知悉後30日內為之，而被告遲至109 年7 月底始為主張，足徵被告之解僱不符合法定要件、最後手段性原則，屬違法解僱，故兩造間之僱傭契約仍有效存續，原告自得請求確認兩造間僱傭關係存在，且原告已於109 年8 月間以存證信函及在高雄市政府調解時表示願提供勞務，被告拒絕受領勞務，應負受領遲延之責，故被告應自109 年8 月1 日起至原告復職前，應按月給付薪資及提繳勞工退休金等語，並聲明：（一）如
主文第1 至3 項所示。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於108 年8 月起在被告之幼兒園服務擔任幼幼班老師，至109 年7 月31日學期結束，原告在服務期間因一再違反法令及園規，足認原告對幼教工作無法勝任，所以學期結束就通知原告新學年開始不再聘任，將其解僱，惟此係由園長乙○○告知原告，並未經過被告之授權，故乙○○之解僱應為無效。原告為幼幼班（二足歲幼兒）老師，上班時理應多加照顧幼兒，惟原告上班時只顧著滑手機，大部份時間都讓幼兒玩玩具或呆坐在桌子邊，幼兒時常搶玩具或爬椅子或在教室跑，隨時會發生危險，又原告曾因幼兒不聽話，將幼兒關在小廁所內，讓幼兒嚇得大聲尖叫，直到幼童哭到沒有聲音才放幼童出來，因幼兒午飯吃得太慢就將幼兒關到小倉庫等不當管教行為，已違兒童及少年福利與權益保障法第49條、幼兒教育及照顧法第25條之規定，又原告在LINE群組內向家長說被告強迫幼兒吃巧克力，引起家長對被告幼兒園不諒解，造成學期結束時有多位幼兒離校，故被告依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，已於109 年8 月17日及21日在高雄市政府勞工局調解時，終止兩造間勞動契約，故原告請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告於108 年8 月23日起任職被告，擔任幼幼班老師，於
109 年7 月31日之後就未再進入幼兒園上班。
（二）被告於每月10日發工資，原告平均工資為28,000元，以原告之工資級距，每月應提撥1,728元至原告之勞退專戶。
四、本件爭點為：
（一）兩造之勞動契約何時終止？
（二）若認兩造勞動契約於109 年7 月31日經被告終止，被告之解僱是否符合勞基法第11條第2 款之規定？
（三）被告於109 年8 月17日或21日改依勞基法第12條第1 項第
4 款終止勞動契約，是否合法？
（四）原告請求確認僱傭關係存在，有無理由？原告請求被告自
109 年8 月1 日起至復職日前一日止，按月給付工資及提繳勞工退休金，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）兩造之勞動契約何時終止？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。經查，原告主張兩造間僱傭關係存在，經被告否認，並辯稱兩造間僱傭契約已於109 年8 月17日或21日終止，故兩造間僱傭契約關係之存否即屬未明，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認僱傭契約關係存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
2.原告主張遭被告於109 年7 月31日違法解僱等語，被告則先辯稱當時只是叫原告暫時不要來幼兒園，如果開學後班級有增加的話，再叫原告來上班等語，後辯稱乙○○於10
9 年7 月31日解僱原告，未經被告授權或同意，應屬無效，被告係於109 年8 月17日或21日終止勞動契約等語。經查，被告之幼兒園園長乙○○於109 年7 月31日向原告表示因為只有一個班的名額，請原告不要再來上班等情，業經證人乙○○證述明確（見本院卷二第35頁），並有錄影譯文、錄影光碟附卷可參（見本院卷一第224 頁、卷末證物袋），足見原告主張於109 年7 月31日遭被告通知解僱等情，應屬可信。被告雖先辯稱當時只是叫原告暫時不要來幼兒園，原告可以在家不上班繼續領薪水等語（見本院卷二第15頁），惟參照乙○○與原告之對話，「乙○○：
今天告知你開始就是預告工時，你的年資應該是，我要看一下啦，不知道是10天還是20天？原告：預告工時是會給錢嗎？那我要來嗎？乙○○：不用阿。原告：OK好，那我特休要算加班，我要算薪水不要算假日。」等語（見本院卷一第224 頁），足見乙○○係解僱原告之意思，並非請原告在家不用上班繼續領薪水，故被告所辯，顯非可採。被告又改辯稱被告未授權或同意乙○○解僱原告等語，惟證人丙○○證稱：通常決定要將老師解聘是被告及乙○○決定等語（見本院卷一第171 頁），證人乙○○證述其為被告之女兒，工作內容為人事管理、教學、行政、接待家長等語（見本院卷二第31至33頁），而證人乙○○向原告為解僱之意思表示，並請原告直接向其他行政人員計算特休假未休工資，嗣後原告即未再進入幼兒園上班，被告倘不同意乙○○為解僱行為，理應通知原告繼續回幼兒園上班，而非等到原告不同意解僱申請勞資爭議調解及寄發存證信函予被告後，被告始於高雄市政府勞工局調解時稱要終止勞動契約，況幼兒園教師人數之變動，會直接影響師生比例，若違反幼兒教育及照顧法第16條之規定，依同法第51條得處罰緩、減招、停招、停辦或廢止設立許可，顯見解僱原告為重大事件，乙○○當無貿然擅自決定之理，故被告辯稱乙○○所為解僱行為，未經被告授權或同意，自非可採。
3.是以，被告先於109 年7 月7 月31日以無班級可帶為由解僱原告，嗣又辯稱於109 年8 月17日或21日以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大為由終止勞動契約，則本院自應審究被告所為上開終止勞動契約行為是否合法，而生終止勞動契約之效力。
（二）若認兩造勞動契約於109 年7 月31日經被告終止，被告之解僱是否符合勞基法第11條第2 款之規定？
1.按雇主依勞基法第11條第2 款之業務緊縮為由，固得預告勞工終止勞動契約，惟本諸勞基法保障勞工權益及加強勞雇關係之旨趣，仍應以相當時間持續觀察，從雇主之事業單位近年來營業狀況及盈虧情形綜合加以判斷，自客觀上觀察其整體業務是否有應予縮小範圍之情形及必要。如僅短期營收減少或因其他一時性原因致收入減少，而不致影響事業之存續，或僅一部業務減少而其他部門依然正常運作仍需勞工者，尚不得遽認其得預告勞工終止勞動契約，以避免雇主僅因短時間業務減縮或適逢淡旺季，生產量及營業額發生波動起伏，即逕予解僱勞工之失衡現象。又雇主資遣勞工，必以其無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則為限，始得為之，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之（最高法院10
6 年度台上字第2648號判決意旨參照）。
2.原告主張被告並無業務減縮，於109 年7 月31日為違法解僱等語，被告則辯稱109 年8 月1 日起幼幼班人數僅有11人，只需要2 位老師，故確實沒有班級可以讓原告帶等語。經查，證人甲○○證述：我是原告幼幼班的助教，班上大約15、16個幼童及兩個老師，就是我及原告。原告離職後，就9 月中之前我是擔任助教，之後變成班導師等語（見本院卷二第19至21、27至29頁）；證人乙○○證述：若原告未離職，還是會繼續帶幼幼班。當初畢業的時候，是甲○○、原告兩個老師，約15個學生，印象中有額滿。甲○○沒有助保員或教保員資格等語（見本院卷二第35、45頁），參照被告所提出之幼兒園學生團體保險投保名冊及表格（見本院卷二第91至110 頁），108 年度第2 學期幼幼班人數為26人，2 班，老師4 人，109 年度第1 學期幼幼班人數為11人，1 班，老師2 人，又參以被告自承108年度第2 學期幼幼班老師為原告、楊雅雯、甲○○、吳佩珊，109 年度第1 學期幼幼班老師為楊雅雯及吳佩珊，楊雅雯在10月左右辭職等語（見本院卷二第149 頁），惟證人甲○○已證述其於9 月中之後變成班導師帶幼幼班，又原有老師楊雅雯於10月離職，可見被告之幼幼班仍有教保員之需求，而證人甲○○並非合格之教保服務員，被告卻以業務緊縮為由解僱具有教保服務員資格之原告，反而留下非合格教保服務員之甲○○繼續帶幼幼班，顯已違反幼兒教育及照顧法第16條之規定，足見被告亦非有業務緊縮之情事。又幼兒園學生人數本會增減，亦不能僅以單一學期學生人數之增減即謂有業務減縮，被告仍可繼續僱傭原告，縱有短期成本上升之壓力，然幼兒園之師生比下降，更可做為被告日後對外招生之優勢，亦非對被告不利，故被告於109 年7 月31日逕予解僱原告，亦未符合解僱最後手段性原則。
3.從而，原告主張被告並無業務減縮，於109 年7 月31日為違法解僱，為有理由，應可採信。
（三）被告於109 年8 月17日或21日改依勞基法第12條第1 項第
4 款終止勞動契約，是否合法？
1.按勞基法第11條、第12條分別規定僱主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符解僱最後手段性原則（最高法院101 年度台上字第366 號判決意旨參照）。
2.被告又辯稱於109 年8 月17日或21日改依勞基法第12條第
1 項第4 款終止勞動契約等語，惟被告既係於109 年7 月31日以業務緊縮為由告知原告要將原告解僱，自不得於訴訟中再改列或增加其他解僱事由，故被告此部分抗辯，自非可採。再者，雇主以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12條第2 項定有明文。被告雖辯稱原告有違反兒童及少年福利與權益保障法第49條、幼兒教育及照顧法第25條之不當管教情事，惟該行為係於109 年1 月、5 月所為，被告業已知悉並有當場制止原告之行為，有高雄市政府勞工局勞資爭議會議紀錄在卷可參（見雄院卷35至38頁），被告卻遲至109 年8 月17日或21日勞資爭議調解時始以此為由為終止之意思表示，亦已逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，依法不生效力。又按勞工非有勞基法第12條第1 項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4 款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院91年度台上字第1006號、95年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告雖辯稱原告有上課滑手機、在LINE群組向家長散布不實訊息，引起家長對幼兒園不諒解等情，惟依證人丁○○及丙○○均證述上課滑手機會做考評，影響年終獎金等語（見本院卷一第159 、167 頁），可見上課滑手機並非直接解僱之事由，且被告亦可經由其他方式改善此一陋習，例如禁止老師上課時攜帶手機進教室等方式，則能否認定上課滑手機為情節重大而得直接解僱，已非無疑。至於原告於LINE群組上與家長之對話內容（見雄院卷第49至71頁），至多僅能認定原告係為了是否讓班上幼兒吃巧克力與家長反映及確認家長意願，尚難認定有何散布對被告幼兒園不實之訊息，且該訊息係109 年4 月27、28日傳送，亦已逾勞基法第12條第2 項之30日除斥期間。是以，被告係以業務緊縮為由解僱原告，自不得又改列或增加其他解僱事由，且被告所提解僱事由亦難認定合於勞基法第12條第1 項第4 款、第2 項之規定，故被告此部分所辯，尚非可採。
3.從而，被告終止與原告間之僱傭關係，未生合法終止契約之效力，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
（四）原告請求確認僱傭關係存在，有無理由？原告請求被告自
109 年8 月1 日起至復職日前一日止，按月給付工資及提繳勞工退休金，有無理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235條及第234 條分別定有明文。另按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞工退休金條例第6 條第1 項及第14條第1 項、第2 項亦有明定。
2.被告解僱原告未生合法終止契約之效力，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許，業如前述，而被告於109 年7 月31日通知原告終止勞動契約，已有預示拒絕受領之意思，原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，原告亦於109 年
8 月間以存證信函及於勞資爭議調解時再次請求恢復僱傭關係，有存證信函、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見雄院卷第31至38頁），應可認被告已預示拒絕受領原告為勞務給付之意思，並自該時起屬受領勞務遲延，則依上開條文規定，原告並無補服勞務之義務，且得請求報酬。又被告於每月10日發工資，原告平均工資為28,000元，以原告之工資級距，每月應提撥1,728 元至原告之勞退專戶，為兩造所不爭執，則原告請求被告給付自10
9 年8 月1 日起至原告復職之日之前1 日止，於次月10日按月給付28,000元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條及勞動契約之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在；被告應自109 年8 月
1 日起至原告復職日前1 日止，於次月10日按月給付原告28,000元，及自各期應給付之翌日（即次月11日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告應自109 年8 月1 日起至原告復職日之前1 日止，按月提繳1,728 元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許。本件訴訟費用，依民事訴訟法第78條，由敗訴之被告負擔。
七、本件主文第2 、3 項部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日
勞動法庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
書記官 陳韋伶