臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度建簡上字第4號上 訴 人 高頡營造有限公司法定代理人 趙莉庭被 上訴人 交通部觀光局茂林國家風景區管理處法定代理人 簡慶發訴訟代理人 周中臣律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國109 年3 月30日本院旗山簡易庭108 年度旗簡字第254 號第一審判決提起上訴，本院於109年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人原為張福明，嗣於民國109 年6 月18日變更登記為趙莉庭，有上訴人變更登記表附卷可稽（本院卷97至99頁），並經趙莉庭具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造於106 年10月16日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬「舊瑪家國小接駁站周邊服務設施改善工程」（下稱系爭工程），約定工程契約價金新臺幣（下同）4,416,000 元，預定竣工日期為自開工之日起90日曆天。系爭工程於106 年10月25日開工，預訂107 年1 月22日竣工，兩造於107 年3 月8 日辦理第一次變更設計，變更後總價金為4,448,716 元，合意工期追加1 日曆天，總工期合計91日曆天，亦即上訴人應於107 年1 月23日竣工。兩造就系爭工程詳細價目表項次壹、二、㈠「人行道面層，鋪面磚（高壓）」之工作項目（下稱系爭工項）約定應使用Ａ級高壓平板磚，經上訴人會同監造單位即訴外人黃苑景觀設計顧問有限公司（下稱黃苑公司）於107 年2 月13日，就上訴人施工所使用之高壓平板磚採樣後，送立勝檢驗科技有限公司檢驗，測試報告結果為不合格，上訴人卻隱而不發，黃苑公司於107 年3 月26日函催上訴人檢送測試報告，其始於同年4 月9 日檢送該測試報告予黃苑公司，雖自陳「未達標準」，惟要求加倍抽樣再送檢驗。其後，上訴人再次會同黃苑公司於同年4 月13日採樣送SGS 檢驗，檢驗結果仍為不合格，足認上訴人未依契約約定之材料施作系爭工項，而有瑕疵，應負瑕疵擔保責任及債務不履行之責。上訴人所使用的高壓平板磚經兩次檢驗不合格後，被上訴人即於同年5 月10日函要求上訴人於同年月21日前改善，倘逾期未改善，被上訴人依系爭契約第21條第1 項第9 款規定將據以辦理終止契約，並依同條第4 項規定辦理後續相關事宜，因上訴人屆期仍未改善，是被上訴人乃於107 年5 月24日發函通知上訴人，兩造間之系爭契約於107 年5 月22日終止。被上訴人嗣將上訴人未依約施作部分另行發包，由訴外人上太土木包工業有限公司（下稱上太公司）承攬並施作完畢，其工程價金較上訴人承攬之金額增加597,107 元，扣除應按系爭工程已完成之比例退還上訴人之履約保證金374,295 元，及應退還予上訴人之非結構物部分保固金29,583元後，被上訴人仍受有193,299 元之損害等語，爰依系爭契約第21條第4 項約定，求為判決：上訴人應給付被上訴人193,299 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：系爭工程招標「前」就系爭工項係約定使用「本色（即灰色）」高壓平板磚，訴外人新豐混凝土事業股份有限公司（下稱新豐公司）告知黃苑公司確有「白色」之高壓平板磚後，黃苑公司即變更設計，將「本色」之高壓平板磚改成「黑白色」之高壓平板磚。上訴人於施工中，向新豐公司訂購「黑白色」高壓平板磚，始發現新豐公司無此存貨，如欲重新製造，將延誤工期，上訴人只好使用強度較為不足之平板磚，並請求被上訴人辦理減價驗收，惟為被上訴人所拒絕。本件爭議既係因監造黃苑公司變更設計時，採用新豐公司無庫存且需耗時重新製作之「黑白色」高壓平板磚，致上訴人無法使用符合系爭契約約定之Ａ級高壓平板磚，此乃黃苑公司及被上訴人之設計失當，上訴人並無可歸責之事由。另被上訴人明知全國均無白色Ａ級高壓平板磚之庫存品，重新訂製加上養護期間需要2 個月之期間，被上訴人於10
7 年5 月10日發函要求上訴人於同年月21日前完成改善，改善期間過短，欠缺期待可能性，此亦不可歸責於上訴人。被上訴人未證明重新發包之工作項目與上訴人施作之工作項目相同，且重新發包之金額是否有過高之問題等語資為抗辯。
並聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審審理之結果，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院於109 年9 月24日準備程序協同兩造彙整不爭執事項如下（本院卷第169、171頁）：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於106 年10月16日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系
爭工程，約定工程契約價金為4,416,000 元，預定竣工日期為自開工之日起90日曆天。系爭工程於106 年10月25日開工，預訂107 年1 月22日竣工，兩造於107 年3月8 日辦理第一次變更設計，變更後總價金為4,448,71
6 元，合意工期追加1 日曆天，總工期合計91日曆天，亦即上訴人應於107 年1 月23日竣工。
⒉兩造就系爭工程詳細價目表項次壹、二、㈠「人行道面
層，鋪面磚（高壓）」之工作項目應使用Ａ級高壓平板磚。
⒊上訴人先後於107 年2 月13日、同年4 月13日會同黃苑
公司，就上訴人所施作之高壓平板磚進行採樣後送驗，兩次送驗結果均為不合格。被上訴人以107 年5 月10日函通知上訴人於同年月21日前改善，嗣被上訴人會同黃苑公司於107 年5 月22日至現場會勘，上訴人當日未到場，會勘結論記載為上訴人未將不合格之高壓混凝土地磚拆除重作，未將合格材料運至工地現場，工區範圍內無施工機具及施工人員進場施工，有被上訴人107 年5月24日函所附會勘紀錄可參（原審卷第66至68頁）。
⒋被上訴人於107 年5 月24日發函通知上訴人，被上訴人
依系爭契約第9 條第18項、第21條第1 項第9 款約定自
107 年5 月22日起終止系爭契約，上開函文於107 年5月25日送達上訴人。
⒌如認被上訴人終止契約合法，被上訴人終止系爭契約後
，應退還上訴人之履約保證金為374,295 元，非結構物物部分保固金為29,583元。
㈡爭執事項：
被上訴人依系爭契約第9 條第17項、第18項、第21條第1項第9 款約定終止系爭契約，有無理由？被上訴人依系爭契約第21條第4 項約定請求上訴人給付193,299 元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人依系爭契約第9 條第17項、第18項、第21條第1
項第9 款約定終止系爭契約，有無理由？⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少
或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第
492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。
⒉另按系爭契約第9 條第17項、第18項約定：「機關於
廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：⒈自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。⒉終止或解除契約，並得請求損害賠償。⒊通知廠商暫停履約。」，第21條第1 項第9 款約定；「㈠廠商履約有下列情形之一者：機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」等語（原審卷第16反面、第27頁）。
⒊查系爭契約已明定系爭工項應使用Ａ級高壓平板磚，此
見詳細價目表項次壹、二、㈠「人行道面層，鋪面磚（高壓）」、施工規範第2778章第1.4.1.⑷約定、材料規格總表（圖號：LO-4）及細部圖一：鋪面及高差（圖號：L3-1）及CNS13295抗壓強度標準表即明（原審卷第36頁反面、第54頁、第58至60頁），復為兩造所不爭執。
又系爭工程之公開招標資訊於106 年10月2 日上網，並於同月3 日刊登於政府採購公報，上訴人於同年月16日得標及簽訂系爭契約，有開標/ 決標紀錄及系爭契約可稽（原審卷第8 、51頁）。上訴人於招標、訂約之時即得知悉系爭契約約定系爭工項應以Ａ級高壓平板磚施作，惟上訴人所施作之高壓平板磚，經上訴人先後於107年2 月13日、同年4 月13日會同黃苑公司，進行採樣後送驗，兩次送驗結果均為不合格等情，有高壓混凝土地磚測試報告、檢驗報告可參（原審卷第61、64頁），而上訴人亦自承其施作系爭工項所使用之平板磚非屬Ａ級（原審卷第122 頁、本院卷第169 頁），足認上訴人施作之系爭工項確有瑕疵，則上訴人抗辯其有可免責之事由，其自應就免責事由負舉證責任。
⒋上訴人固抗辯其經由黃苑公司介紹向新豐公司採購平板
磚，嗣經黃苑公司主動向新豐公司詢得有黑色及白色之平板磚現貨，黃苑公司即通知上訴人，要求上訴人發函申請變更設計，從本色變更為黑色及白色平板磚，再由黃苑公司發函通知平板磚變更設計審查合格，故上訴人係應黃苑公司要求被動於107 年1 月3 日發函將本色平板磚改為黑色及白色，最終發生黑色及白色平板磚無庫存之現貨，致系爭工程工期遲延，因確認有無庫存現貨之人係黃苑公司，此係不可歸責於上訴人之事由等語，為被上訴人所否認。查兩造於系爭契約已明白約定應使用「Ａ級」高壓平板磚，則無論其顏色究係採用本色或黑色、白色，以及是否係黃苑公司告知上訴人有黑色、白色平板磚之現貨，並建議改用該等顏色之平板磚等語，此純屬上訴人與黃苑公司間之爭議，與被上訴人無涉，上訴人依約於施工所用之高壓平板磚本即應符合「Ａ級」之品質，且上訴人向新豐公司購買高壓平板磚時，亦應自行先與新豐公司確認所欲訂購之黑色、白色平板磚是否具備Ａ級等級之品質，其未為上開確認，而貿然向黃苑公司提出變更平板磚鋪面顏色之變更設計之申請，並購入不具備Ａ級品質之高壓平板磚進行施工，此乃可歸責於上訴人之事由，其以上開抗辯據以主張免責，難認可採。
⒌上訴人就系爭工項之施作有瑕疵，已如前述，並經上訴
人先後於107 年2 月13日、同年4 月13日會同黃苑公司，進行採樣後送驗，兩次送驗結果均為不合格，被上訴人即以107 年5 月10日函通知上訴人於同年月21日前改善，嗣被上訴人會同黃苑公司於107 年5 月22日至現場會勘，上訴人當日未到場，當日會勘結論記載為上訴人未將不合格之高壓混凝土地磚拆除重作，未將合格材料運至工地現場，工區範圍內無施工機具及施工人員進場施工等情，有被上訴人107 年5 月24日函所附會勘紀錄可參（原審卷第66至68頁）。基上說明，足認上訴人就系爭工項之施作確有瑕疵，經被上訴人發現後，已於10
7 年5 月10日發函限期催告上訴人於107 年5 月21日完成改善，上訴人卻未於期限內改善，是被上訴人以系爭工項之材料經查驗不合格，且上訴人未於通知期限內依規定辦理為由終止系爭契約，自屬有據。
⒍上訴人雖指稱被上訴人自107 年5 月10日發函之日起至
同年月21日止僅給予11日改善期限，然Ａ級高壓平板磚當時全國都沒有貨，重新訂貨需2 個月之時間，上開改善期間欠缺期待可能性，其屬給付不能，此不可歸責於上訴人等語。觀諸系爭契約第21條第1 項第11款之終止事由明定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」等語（原審卷第27頁正反面），可知兩造已於系爭契約約定改善期限為10日，是被上訴人就本件經查驗不合格之系爭工項給予上訴人11日之改正期限，參酌上開契約條款約定，應認符合契約約定。另按系爭契約第
9 條「施工管理」第1 項約定：「廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。……」等語（原審卷第15頁反面），是為如期完成契約約定之工作，上訴人自負有按預定施工進度準備材料之義務。查系爭工程於106 年10月16日決標，兩造並於同日簽訂系爭契約，預定竣工日期為自開工日起90日曆天，亦即預定於107 年1 月22日竣工，嗣兩造辨理第一次變更設計，追加工期1 日，預定竣工日延後至107 年
1 月23日，為兩造所不爭執，是系爭工程之預定工期共計91日。依上所述，上訴人至遲於106 年10月16日訂約後，即得開始準備材料即Ａ級高壓平板磚，然上訴人至遲於107 年1 月3 日仍未將Ａ級高壓平板磚運至工地，此見上訴人於106 年11月28日第一次提報之趕工計畫及
107 年1 月3 日第二次提報之趕工計畫均將鋪面磚、鋪面工程列入趕工之工作項目，其並允諾將預先購入所需材料進場等語即明（原審卷第154 至168 頁），且參諸上訴人以107 年1 月3 日函檢送之平板磚鋪面計畫（原審卷第170 至173 頁）亦明證上訴人於斯時尚未將Ａ級高壓平板運送至工地，堪認上訴人並未依公告招標之相關圖說及材料規範預先準備材料，並將自備材料運至工地，以確保能按工程進度施工。又系爭工程之工期為91日曆天，是縱如上訴人所述訂購Ａ級高壓平板磚且經養護需時約2 個月，此亦係因上訴人未於訂約後立即準備材料所致，自屬可歸責於上訴人之事由。據上所述，被上訴人以上訴人施作之系爭工項不符Ａ級高壓平板磚之品質，經查驗不合格，且未於通知期限內改善，依系爭契約第21條第1 項第9 款規定，終止系爭契約，即為有理由。而被上訴人再以107 年5 月24日函通知上訴人，表明自107 年5 月22日起終止契約等語（原審卷第69至70頁），自已生合法終止系爭契約之效力。
⒎上訴人抗辯在不妨害安全及使用需求時，依系爭契約約
規定，亦可採減價驗收等語。查系爭契約第15條第1 項約定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」（原審卷22頁），足見上訴人所交付之工作，必須「符合系爭契約約定」，且「無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，始得通過查驗或驗收。雖依系爭契約第4 條第1 項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。……」（原審卷11頁），惟此僅係在工作雖不符契約約定，惟不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用之情況下，賦予被上訴人得選擇減價驗收而已，非謂上訴人具有請求減價驗收之權利。故若被上訴人不選擇減價驗收，仍得依系爭契約第9 條第17項之約定，要求上訴人改正瑕疵，如未依限改正者，被上訴人亦得依同條第18項之約定，自行或使第三人改善，由上訴人負擔改善費用，抑或終止契約，並得向上訴人請求損害賠償。依上說明，上訴人抗辯其得請求被上訴人就系爭工項減價驗收等語，無足採取。
㈡被上訴人依系爭契約第21條第4 項約定請求上訴人給付
193,299 元，有無理由？⒈被上訴人主張終止系爭契約後，將上訴人未依約施作之
工作項目重新發包由上太公司承攬並施作完畢，其工程價金較上訴人所承攬的金額增加597,107 元，扣除應按完成工作比例退還上訴人之履約保證金374,295 元，及應退還予上訴人之非結構物部分保固金29,583元後，被上訴人仍受有193,299 元之損害，應由上訴人負擔等語，為上訴人所爭執。
⒉按民法第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之
規定終止契約者準用之，民法第263 條定有明文。復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。解除權之行使雖不妨礙損害賠償之請求，不過規定其因其他原因已發生賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅之後所生損害，並不包括在內（最高法院48年台上字第481 號、55年台上字第2727號裁判意旨參照）。
⒊查系爭工程因上訴人施工瑕疵，且未依通知期限改善，
被上訴人依系爭契約第21條第1 項第9 款約定於107 年
5 月22日終止系爭契約，已如前述。次按系爭契約第21條第4 項約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關」（原審卷第27頁反面），被上訴人自得依上開約定請求上訴人負擔其於終止契約後，洽其他廠商完成系爭工程所增加費用及損失。而就上訴人未依約施作部分，被上訴人業經招標程序，另行發包由上太公司承攬並施作完畢，其承攬報酬為1,260,000 元，較系爭契約原約定之承攬報酬662,893 元，增加597,10
7 元，扣除被上訴人應退還予上訴人之履約保證金374,
295 元，及應退還予上訴人之非結構物部分保固金29,583元後，尚不足193,299 元，業據被上訴人提出其與上太公司間之工程契約書（內附詳細價目表、單價分析表）、工程結算驗收證明書、未施工部分重新發包所增加金額之對照表、得退還之履約保證金計算說明表為憑（原審卷第71至109 頁），是被上訴人請求上訴人給付193,299 元，洵屬有據。至於上訴人抗辯被上訴人未證明重新發包之工作項目與上訴人施作之工作項目相同，重新發包之金額是否有過高之問題等語，其並未具體指明被上訴人重新發包之工作中何者非屬系爭工程原定工作項目之範圍，亦未具體指明重新發包之工程有何金額過高之情事，上訴人上開抗辯過於空泛，亦乏具體之憑據，自無足採。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第21條第4 項約定，請求上訴人給付193,299 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年12月19日（原審卷第119 頁）起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦及所提證據，經本院審酌後，認於本判決之結果均無影響，爰不逐一論敘。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
工程法庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 蕭承信法 官 許慧如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
書記官 黃鈺玲