臺灣橋頭地方法院民事判決
109年度訴字第542號原 告 蔣金月訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 李遠鵬訴訟代理人 柳聰賢律師
柳馥琳律師被 告 林禹智即吳水玉之繼承人訴訟代理人 賴鴻鳴律師
陳妍蓁律師陳思紐律師黃俊達律師張嘉琪律師鄭淵基律師當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國111年3月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告間就高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部），於民國107年11月30日所為設定擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告李遠鵬應將前項不動產於民國107年11月29日經高雄市○○地○○○○地○○○○○000○○路○○○000000號收件所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。本件被告吳水玉於訴訟中之民國110年7月9日死亡（見本院訴字卷第175頁戶籍謄本）。茲據被告吳水玉繼承人林禹智具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，爰予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於107年11月27日與被告吳水玉就高雄市○○區○○段000地
號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）及坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○路○段000○0號未保存登記建物（與系爭土地下合稱系爭房地），簽立如卷附所示不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由原告以總價新臺幣（下同）3,100,000元向被告吳水玉購買系爭房地，原告於簽約日即給付定金500,000元予被告吳水玉，嗣於107年12月13日、108年4月3日再分別給付被告吳水玉1,100,000元、1,500,000元。然依系爭買賣契約第10條約定:「買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於所有權移轉登記完成以前辦理抵押權塗銷登記」，是原告係向被告吳水玉買受無任何抵押權設定登記之不動產。詎被告吳水玉竟於系爭買賣契約簽立後3日（即107年11月30日），將系爭土地設定擔保債權額為1,200,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李遠鵬，被告吳水玉於108年4月1日將系爭房地所有權移轉登記予原告時亦未依約塗銷系爭抵押權之設定登記。被告吳水玉明知出賣予原告之系爭房地，其上不得有任何抵押權設定登記，否則依系爭買賣契約第13條約定，須賠償原告相當於買賣價金310萬元之違約金，竟故意於系爭買賣契約簽立3日後，以系爭土地設定系爭抵押權予被告李遠鵬，被告間就系爭抵押權設定登記顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，系爭抵押權設定登記應屬無效。被告李遠鵬雖提出與被告吳水玉間於107年11月29日所簽署之借款契約書（下稱系爭借款契約），惟並無法證明該契約書為真正，且亦未舉證證明其交付予被告吳水玉之1,000,000元係由何處提領、如何交付給被告吳水玉及其收受後如何使用等，被告李遠鵬之答辯顯非可採。
㈡茲因被告吳水玉與原告簽立系爭契約後，竟將系爭土地設定
系爭抵押權予被告李遠鵬，使原告所買受之系爭房地上存有120萬元抵押債務之負擔，原告提起本件訴訟自有確認利益，又倘被告間係虛偽設定系爭抵押權，則被告自應將系爭抵押權予以塗銷。為此爰依民事訴訟法第247條、民法第87條第1項、767條第1項規定提起本訴，並聲明：㈠被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在；㈡被告應將系爭抵押權塗銷。
二、被告等則各以下情置辯：㈠被告李遠鵬則以：伊否認原告主張之事實，參照最高法院48
年台上字第29號民事判例意旨，第三人主張表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，原告並未舉證證明伊與被告吳水玉係於何時何地以何方式通謀虛偽設定系爭抵押權，原告僅空言主張，自無可採。被告吳水玉前向伊借得1,000,000元，此有被告李遠鵬與吳水玉間之系爭借款契約第1條約定「借資金額：100萬元整。於訂立本契約時由乙方給付甲方上述金額，雙方同意不另立收據」、第2條約定「借用期限：自107年11月29日起，至108年5月29日止，計0年6月，甲方應於108年5月29日清償。乙方於上開借款金額全數受償後，應出示清償證明及辦理塗銷抵押權設定相關資料為據」、第3條約定「利息約定：月息按借貸金額之1.6％計付，應於每月29日支付」、第4條約定「擔保：甲方願提供其所有不動產設定抵押予乙方（詳見不動產標示），其設定規費及代書代辦費由甲方全部負擔」可稽，且已辦理系爭抵押權設定登記在案，被告吳水玉並簽發票面金額為120萬元之本票乙紙交付予伊，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票可稽，原告主張被告間通謀虛偽意思表示虛設系爭抵押權，自無可採。再被告吳水玉之筆跡本可因其年齡及身體狀況而有所不同，不足以此證明系爭借款契約書係偽造，而認被告李遠鵬與吳水玉間係通謀虛偽意思表示為設定抵押、簽發本票及系爭借款契約書。依民法第881條之1第1、2項、第881條之16規定，及參照最高法院66年台上字第1079號民事判例意旨，系爭抵押權所擔保之債權尚未經確定，且被告吳水玉迄今未清償最高限額120萬元為度之金額，原告訴請塗銷糸爭抵押權之設定登記，自無理由。伊之借款及系爭抵押權之發生期間在原告與被告吳水玉買賣系爭房地辦理所有權移轉登記之前，且均係真實並非通謀，原告取得系爭房地所有權後，本應承受系爭抵押權，原告訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，自無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳水玉則以：伊根本不認識系爭抵押權人即被告李遠鵬
，亦從未向被告李遠鵬借款，被告李遠鵬於本院109年度訴字第373號給付借款事件所提出之借款契約及本票均非真正，伊直至接獲本院109年度訴字第373號起訴狀時，始發覺系爭土地有系爭抵押權存在，根本不可能與被告李遠鵬有所謂通謀，系爭抵押權之設定恐有偽造文書及詐欺犯行。又系爭買賣契約係於107年11月27日簽訂，並由原告指定委由聯成代書事務所李翊豪代書承辦，伊於簽約翌日（即107年11月28日）即交付土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本予李翊豪代書，以供辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，誰知系爭土地竟於107年11月30日遭被告李遠鵬設定系爭抵押權，伊從頭到尾對所謂借款及設定抵押乙事均不知情，是否係李翊豪代書藉由代辦土地移轉登記之機會上下其手，亦不無可能。因買賣雙方議定之買賣價金係「賣清的」，亦即代書費及稅捐規費均係由原告負擔，原告為節省代書費，稱其女婿所介紹位於大樹之李翊豪代書較為便宜，遂堅持委由李翊豪代書承辦，伊僅能被動配合，既然代書係由原告所指定，伊自無法透過李翊豪代書上下其手，原告所指顯悖離事實。且系爭借款契約及本票經鈞院109年度橋簡字第501號判決認定係遭偽造非被告吳水玉之筆跡，足徵系爭抵押權之設定並非被告吳水玉與李遠鵬通謀虛偽表示為之，故原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠原告於107年11月27日與被告吳水玉簽立系爭買賣契約，由原
告以總價3,100,000元向被告吳水玉購買系爭房地，原告於簽約日給付定金500,000元，嗣於107年12月2日、108年4月3日再分別給付被告吳水玉1,100,000元、1,500,000元。
㈡系爭土地已於108年4月1日移轉登記為原告所有，其上並有於
107年11月30日為被告李遠鵬設定之擔保債權總額120萬元之最高限額抵押權。
㈢辦理原告與被告吳水玉間之不動產移轉登記相關事宜及被告
吳水玉與被告李遠鵬設定最高限額抵押權之事宜，均由訴外人李翊豪代書辦理。
四、本件爭點：㈠原告提起本訴，是否有確認利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈢被告間就系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽意思表示？㈣被告李遠鵬是否應塗銷系爭抵押權設定？
五、本院判斷：㈠原告提起本訴，是否有確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨供參）。原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，係因原告對被告間是否確有借款債權存在有所爭執，既為被告李遠鵬所否認，足認兩造間就系爭抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安之危險，原告得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，則原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應得提起。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，事實為法律關係發生之特別要件者，主張權利存在之當事人，應就權利發生之事實負舉證責任，主張權利不存在之人，就權利障礙、權利消滅或權利排除事實負舉證責任，是按照舉證責任分配之原則，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1265號判決、98年度台上字第1219號判決意旨參照）。又契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任，又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院95年度台上字第1786號判決、86年度台上字第717號判決意旨參照）。再按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度臺上字第781號判決意旨參照）。
⒉查系爭借款契約及本票上有被告吳水玉之簽名及印文，有系
爭借款契約及本票影本在卷可稽（見本院審訴卷第111、117頁），被告吳水玉對於印文之真正並不爭執，原告及被告吳水玉主張系爭借款契約及本票上之簽名係遭偽造，並非吳水玉所親簽，依前揭說明，應由主張系爭簽名係遭人偽造之事負舉證責任。被告吳水玉主張曾於107年間為系爭房地交易而委託訴外人即代書李翊豪處理，並交付印鑑章乙節，業據原告陳述綦詳並提出與被告吳水玉107年11月27日簽訂之系爭買賣契約書、李翊豪名片為證（見本院審訴卷第15至21頁、訴字卷第95頁）；而被告李遠鵬亦陳明於107年11月底間由李翊豪處理系爭土地設定抵押權之事宜，被告李遠鵬並於107年11月29日以現金950,000元存入李翊豪合作金庫銀行帳戶，堪認李翊豪曾於相近之時間以系爭不動產買賣為由，取得被告吳水玉之印章、印鑑證明，並以被告吳水玉之名義與被告李遠鵬洽談借款及抵押權設定事宜。而本院109年度橋簡字第501號確認本票債權不存在事件，亦曾將被告李遠鵬提出並主張為被告吳水玉親自簽名、蓋章之系爭本票及借款契約書上被告吳水玉之簽名（下稱甲類簽名）與本院向臺灣銀行、富邦銀行、中國人壽、玉山銀行等金融保險機構所調閱被告吳水玉開戶資料之被告吳水玉簽名及被告吳水玉當庭書寫之簽名（下稱乙類簽名）送請法務部調查局鑑定，該局鑑定結論認甲、乙二類簽名之筆跡、筆畫特徵不同，有該局文書暨指紋鑑識實驗室109年11月23日調科貳字第10903377660號鑑定書附卷可稽（見本院橋簡卷第118至120頁）。被告李遠鵬雖辯稱被告吳水玉長期洗腎、身體狀況不佳，故其筆跡變化差異較大，不足以證明系爭借款契約及本票均係偽造等語，然此純屬被告李遠鵬之臆測並無具體佐證，自難採信。
⒊再被告李遠鵬辯稱系爭借款契約及本票有被告吳水玉之簽名
及印文，吳水玉對於印文之真正不爭執，應認雙方間之債權仍存在等語，惟查，被告吳水玉前曾對被告李遠鵬提起確認本票債權不存在之民事訴訟，經本院109年度橋簡字第501號民事判決確認系爭120萬元之本票對吳水玉之票據權利不存在而確定在案，為兩造所不爭執，並經本院調取上開民事案卷核閱無訛，亦有該民事判決附卷可參（見本院訴字卷第141至147頁）。依前開判決所載，當事人為被告吳水玉與被告李遠鵬，且已就系爭抵押權所擔保之本票債權是否存在有積極攻擊防禦，並已本於該案當事人辯論之結果而為判斷，認定被告吳水玉未簽發系爭本票，而是遭人盜用印章、偽造簽名，系爭借款契約之姓名亦非被告吳水玉親簽（見本院訴字卷第147頁，判決理由三㈡⒈⒊），並經本院調取上開卷證核閱屬實，則依前開說明，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，被告李遠鵬及被告吳水玉對此同一重要爭點，均不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。而被告李遠鵬在本件中並未具體指摘前案判決有何顯然違背法令之處，亦未提出其他新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，則本件自應受前案判決之爭點效所拘束。易言之，系爭借款契約及本票有關吳水玉之簽名並非被告吳水玉所親簽，及系爭本票債權不成立等情節，本院自不得作相反之判斷，則被告李遠鵬猶執前詞為相反之主張，自難為其有利之認定。
⒋系爭借款契約及本票既非被告吳水玉所親簽，對於是否由訴
外人即代書李翊豪所盜蓋印章及偽造簽名之可能性即無法排除；參以被告李遠鵬提出之107年11月29日合作金庫銀行存款憑條影本（見本院訴字卷第185頁），其係存入95萬元於李翊豪之合作金庫銀行帳戶，再並無其他證據可資證明該筆95萬元款項已由李翊豪交付與被告吳水玉，既無95萬元金錢之交付，則系爭借款契約所載之債權是否存在於被告李遠鵬及被告吳水玉二人，即不無疑問。則被告李遠鵬主張系爭抵押權所擔保之借款債權存在，即難採信。
㈢被告間就系爭抵押權之設定是否係通謀虛偽意思表示？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨供參）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨供參）。原告主張被告間並無消費借貸關係存在，系爭抵押債權係通謀虛偽意思表示而為一節，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。
⒉被告吳水玉主張與被告李遠鵬並無通謀虛偽意思表示而設定
系爭抵押權，系爭借款契約、本票及抵押權設定契約書上之簽名及印文非其所為，係遭人偽造及盜蓋，且有法務部調查局鑑定書可佐，則系爭借款契約、本票有關吳水玉之簽名既非被告吳水玉所親簽，其上及抵押權設定契約書上吳水玉之印文亦不無可能係由他人所盜蓋，顯見被告吳水玉與李遠鵬間並無通謀虛偽意思表示，則原告主張被告吳水玉與李遠鵬間之最高限額抵押權及債權，均係出於通謀虛偽意思表示所為，原告並無任何舉證，空言指摘，自不可採。
㈣被告李遠鵬是否應塗銷系爭抵押權設定？⒈按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」民法第881條之1第1項、第2項定有明文。次按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照），而定有存續期間之最高限額抵押權於期間未屆滿時，尚得以其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權為由，准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權，則於定有存續期間之最高限額抵押權，若在存續期間並無擔保之債權發生，抵押人更可請求抵押權人塗銷抵押權。又抵押權之成立固以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權發生上（成立上）之從屬性；惟系爭抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權（最高法院66年度台上字第1097號判例意旨供照），故設定最高限額抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，此即最高限額抵押權發生上（成立上）從屬性之緩和，是於最高限額抵押權設立登記之初，並不以所擔保債權實際存在為前提，最高限額抵押權人若欲主張實行抵押權，依民事訴訟法第277條前段「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由其就確有此抵押權所擔保債權發生之事實，負舉證之責。
⒉系爭土地於107年11月30日設定系爭抵押權予李遠鵬，系爭抵
押權擔保債權確定日期為108年5月28日，有土地登記謄本可稽（見審訴卷第29頁），系爭抵押權之存續期間既已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，系爭抵押權所擔保之原債權因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性，如所擔保之債權不存在，抵押權即不存在。查原告主張被告間並無債權債務關係存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，應由被告李遠鵬就擔保債權存在之積極事實負舉證責任。又最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在，與一般抵押不同，則被告李遠鵬主張對被告吳水玉有系爭債權存在，惟系爭借款契約及本票上吳水玉之簽名非被告吳水玉所親簽，再被告李遠鵬亦無法舉證證明系爭借款契約、本票及抵押權設定契約書上關於吳水玉之印文是否為被告吳水玉所親為或授權他人所為，且被告李遠鵬係將系爭借款金額匯款至訴外人李翊豪合作金庫銀行之帳戶，並無法證明被告吳水玉有收受系爭借款。是本件並無證據可茲證明訂約時已發生債權或於最高限額抵押權存續期間內發生債權，而無從認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，應堪採認。
⒊所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項分別定有明文。本件原告主張其向被告吳水玉購買系爭土地，被告吳水玉應移轉登記無設定抵押權之系爭土地予原告乙節，有系爭買賣契約可憑，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，抵押人即得請求塗銷該抵押權設定登記，惟系爭土地現仍存有系爭抵押權登記，自屬對原告所有權之妨害，原告依民法第767條第1項規定，請求被告李遠鵬塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
六、綜上所述，本件爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告李遠鵬並未塗銷系爭扺押權設定，自有害於系爭土地所有權之圓滿行使，所有權人自得請求除去之，是原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項之規定，請求確認被告二人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告李遠鵬塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 謝群育