臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第640號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 陳韋樵律師被 告 林西權
吳樹河上二人共同訴訟代理人 呂郁斌律師被 告 吳碧霞上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110 年
8 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告吳碧霞對被告林西權所有如附表所示土地，於民國90年3 月21日設定登記之擔保債權總額新臺幣500 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
二、確認被告吳樹河對被告林西權所有如附表所示土地，於民國98年6 月1 日經讓與登記設定之擔保債權總額新臺幣500 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告吳樹河應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告吳碧霞經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告林西權積欠原告債務，經原告持執行名義對林西權所有如附表所示土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，由本院以108 年度司執助字第1898號清償借款強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。系爭執行事件查封系爭土地，惟因鑑價後核定之最低價額新臺幣（下同）615 萬5,000元，不足清償優先債權即被告吳樹河所設定之第一順位抵押權所擔保之債權500 萬元、預估之土地增值稅138 萬1,398元、執行費用4 萬元，合計642 萬1,398 元，致無拍賣實益。惟林西權前於民國90年3 月21日以系爭土地設定擔保債權總額500 萬元之普通抵押權予吳碧霞（下稱系爭抵押權），吳碧霞並於98年6 月1 日將系爭抵押權讓與登記予吳樹河（下稱系爭登記），而系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權均不存在，原告代位林西權請求塗銷系爭登記。爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在。㈢吳樹河應將系爭登記予以塗銷。
三、林西權、吳樹河則以：林西權前向吳碧霞借款500 萬元（下稱系爭借款），以出資設立瓊寶有限公司（下稱瓊寶公司），並於90年3 月21日以系爭土地設定系爭抵押權予吳碧霞作為擔保。嗣吳碧霞於98年6 月1 日將系爭借款債權讓與吳樹河，及辦理系爭登記，是系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權均存在等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
四、吳碧霞則以：我在20幾年前與林西權合資創立瓊寶公司，由我籌資設立資金600 萬元，林西權擔保董事長，因林西權無力清償，故設定系爭抵押權作為擔保，我已將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與吳樹河等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、原告主張之下列事實，除為林西權、吳樹河所不爭執外，另被告吳碧霞已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第
3 項、第1 項規定，亦視同自認，堪信屬實：㈠林西權積欠原告債務，經原告持執行名義對林西權所有系爭
土地聲請強制執行，由本院以系爭執行事件受理。系爭執行事件查封系爭土地，惟因鑑價後核定之最低價額615 萬5,00
0 元，不足清償優先債權即吳樹河所設定之第一順位抵押權
500 萬元、預估之土地增值稅138 萬1,398 元、執行費用4萬元，合計642 萬1,398 元，致無拍賣實益。
㈡林西權為系爭土地所有權人，於90年3 月21日以系爭土地設
定系爭抵押權予吳碧霞，吳碧霞於98年6 月1 日將系爭抵押權辦理系爭登記，讓與吳樹河。
㈢系爭抵押權登記之清償日期為91年3 月14日，存續期間為90年3 月14日至91年3 月14日。
㈣系爭抵押權所擔保之債權，及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權，為同一筆債權。
六、本件之爭點：系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之借款債權是否存在？原告代位林西權，請求吳樹河塗銷系爭登記，有無理由？
七、本院之判斷：㈠系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之借款
債權是否存在？
1.按民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告因法律關係不明確，致其私法上之地位或權利有受侵害之危險而陷於不安之狀態，該項不安之狀態有即時以確認判決除去之必要者而言。此確認之訴固以確認現在之法律關係為限，然過去之法律關係，如因遞延或持續至現在尚存續，其存否不明，致原告在私法上地位有受侵害危險，此危險得以判決除去者，仍應認有即受確認判決之法律上利益，自非不得對之提起確認之訴（最高法院109 年台上字第32號判決意旨參照）。原告主張系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，兩造間就上開債權存否有所爭執，處於不確定之狀態，致原告對林西權之債權是否得藉由強制執行程序獲償，有不安之危險（見兩造不爭執事項㈠），而此種危險得藉由確認判決加以排除，堪認原告訴之聲明第㈠、㈡項，有即受確認判決之法律上利益。
2.次按普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項亦有明文。是消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思合致及交付借貸物等特別要件，當事人如主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示合致，負舉證責任。原告主張系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，屬消極確認之訴，被告既主張系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權，均係擔保吳碧霞對林西權之系爭借款債權，吳碧霞並已將債權讓與吳樹河，應由被告就系爭借款法律關係存在之事實，負舉證責任。經查：
⑴雖林西權、吳樹河辯稱系爭借款之緣由為林西權向吳碧
霞借款以出資設立瓊寶公司等語，並提出抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、瓊寶公司變更登記事項卡、經濟部證明書為證（見本院卷第71頁至第73頁、第123頁至第128 頁），吳碧霞亦具狀以前揭陳述，附和其詞。然上開文件僅能證明兩造不爭執事項㈡所示之系爭土地辦理系爭抵押權設定與系爭登記之過程，及林西權、吳碧霞於87年間分別為瓊寶公司之董事、股東等情，不能遽認林西權與吳碧霞間，確有系爭借款之借貸合意及交付借款之事實。
⑵另林西權、吳樹河提出改制前高雄縣政府92年7 月22日
府地權字第0920127332號函、吳碧霞提出之訴願書、高雄縣政府訴願答辯書為證（見本院卷第129 頁至第140頁）。然上開資料僅顯示林西權所有坐落改制前高雄縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地為改制前高雄縣政府徵收，並通知林西權及上開土地之抵押權人吳碧霞自行協議領取土地補償費，吳碧霞則提出上揭訴願書，主張林西權於90年3 月14日向其借款500 萬元並設定抵押權，請求高雄縣政府逕對其發放土地補償金500 萬元等語，高雄縣政府就此則以因林西權與吳碧霞未自行協議領款金額，故未將土地補償金核發予吳碧霞等語答辯。依此，就林西權有無於90年3 月14日向吳碧霞借款50
0 萬元一節，均僅為吳碧霞之片面陳述，猶不足認林西權與吳碧霞間，確有系爭借款之借貸合意及交付借款之事實。
3.從而，經逐一審酌被告所舉證據，均不足以令本院產生吳碧霞與林西權間，有系爭借款存在之認定，吳碧霞自無從將系爭借款債權讓與吳樹河，且基於抵押權之從屬性，系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權，均因欠缺所擔保之債權而不成立。故此，原告請求確認系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條前段、第767 條第1 項中段分別定有明文。依兩造不爭執事項㈠所載，原告為林西權之債權人，吳樹河現仍登記為系爭土地抵押權人，對於林西權之所有權有所妨害，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位林西權請求吳樹河塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
八、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242 條、第76
7 條第1 項中段規定，請求吳樹河塗銷系爭登記，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 張維君
法 官 翁熒雪法 官 張立亭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 9 月 1 日
書 記 官 洪嘉鴻附表：系爭土地┌──┬──┬────────────┬───────┐│編號│性質│財產內容 │權利範圍 │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 1 │土地│高雄市○○區○○段000-0 │全部 ││ │ │地號 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 2 │土地│高雄市○○區○○段000 地│全部 ││ │ │號 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 3 │土地│高雄市○○區○○段000 地│39/144 ││ │ │號 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 4 │土地│高雄市○○區○○段000-0 │全部 ││ │ │地號 │ │├──┼──┼────────────┼───────┤│ 5 │土地│高雄市○○區○○段000 地│39/144 ││ │ │號 │ │└──┴──┴────────────┴───────┘