臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第70號原 告 蔡專成訴訟代理人 梁智豪律師被 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 謝娟娟訴訟代理人 蘇東隆
劉兆奇上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，由高雄市政府地政局鳳山地政事務所於民國九十二年以抵一字第○二八六○○號收件，並於民國九十二年八月十一日登記之最高限額新臺幣貳佰壹拾陸萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，該土地係分割自原高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱原83地號土地），且為原告之父即訴外人蔡通州所有，於民國92年8 月間，因原告之弟即訴外人蔡信德向被告貸款，遂由蔡通州提供原83地號土地設定最高限額新臺幣（下同）216 萬元之抵押權以供擔保（下稱系爭抵押權）。嗣蔡通州過世後，原83地號土地即由原告兄弟繼承，經分割後由原告取得系爭土地。惟系爭抵押權擔保之債權早已清償完畢，被告卻拒不提供清償證明，亦不塗銷系爭抵押權，對於原告對系爭土地之所有權自有妨害，爰依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則以：最高限額抵押權於存續期間內，縱使無原擔保之債務存在，亦不因而歸於消滅，是最高限額抵押權不因債務之償還而消滅，如重新借款，發生新債務，最高限額抵押權仍可擔保新借款。是蔡信德之債務雖已清償銷戶，但未辦理抵押權塗銷登記前，該抵押權仍屬存續，如欲塗銷抵押權，應由權利人共同聲請，亦即應由原告會同土地所有權人（即原告三兄弟）共同為之等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⒈原83地號土地為原告之父即訴外人蔡通州所有，並於92年8
月間，因原告之弟蔡信德向被告借款，由蔡通州擔任連帶保證人，並提供原83地號土地供被告作為擔保，而經高雄市政府地政局鳳山地政事務所以92年抵一字第028600號收文，並於92年8 月11日為被告設定系爭抵押權。嗣蔡通州過世後，原83地號土地由原告兄弟3 人繼承取得，經分割後，原告分得分割後之系爭土地，分割時系爭抵押權仍存續於系爭土地及其他分割之土地上。
⒉蔡信德向被告之借款，約定之借款期間為95年10月16日起至
96年10月16日止，借款金額為145 萬元，現已全部清償完畢，目前系爭抵押權亦未擔保其他借款。
㈡爭執事項：
原告請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？⒈系爭抵押權所擔保之債權有無約定確定日期？系爭抵押權所
擔保之債權是否業已確定？⒉系爭抵押權是否業已消滅？⒊原告得否單獨請求被告塗銷系爭抵押權？
四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權未約定確定日期，惟經原告請求確定而於109年4月4日確定：
⒈按稱最高限額抵押權者，係指債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，為96年3 月28日增訂公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項及第881 條之5 所明定，且上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，本件系爭抵押權雖係於92年8 月11日所設定，依上開說明，仍應適用前開規定，合先敘明。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保債權之確定期日，應依原借款之
存續日期而於96年10月16日確定，為被告所否認。然按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，是最高限額抵押權所擔保債權之確定期日，勢必與其中單一借款之存續期間不同，否則無異僅能擔保單一借款，而失最高限額抵押權之意義，原告主張應依原借款之存續日期為最高限額抵押權所擔保債權之確定期日，應不足採。又本件系爭抵押權設定登記資料，因已逾法定保存年限而業已銷燬在案，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所108 年10月22日高市地鳳登字第10871035900 號函在卷可參（見審訴卷第41頁），依登記謄本亦無從得知其所擔保債權之確定期日，此外，又無證據證明系爭抵押權確有約定所擔保債權之確定期日，自僅得認系爭抵押權並未約定所擔保債權之確定期日，原告主張系爭抵押權所擔保之債權已於96年10月16日確定，自不足採。
⒊惟系爭抵押權既未約定所擔保債權之確定期日，依前開規定
，抵押人自得隨時請求確定其所擔保之原債權，原告復於本院109 年3 月20日言詞辯論時當庭請求確定系爭抵押權所擔保之債權（見本院卷第39頁），又無證據證明抵押人與抵押權人另有約定，是應自原告請求之日起，經15日即109 年4月4日為系爭抵押權所擔保債權之確定期日。
㈡系爭抵押權業已消滅：
按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號民事判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既於109 年4 月4 日確定，自應回復其從屬性，而蔡信德向被告之借款，約定之借款期間為95年10月16日起至96年10月16日止，借款金額為
145 萬元，現已全部清償完畢，目前系爭抵押權亦未擔保其他借款等情，則為兩造所不爭執，堪認系爭抵押權現已無其他擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自因而消滅。
㈢原告應得單獨請求被告塗銷系爭抵押權：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第76
7 條第1 項所明定。系爭抵押權既已歸於消滅，惟系爭抵押權之登記仍妨害原告對系爭土地所有權之行使，原告請求被告塗銷系爭抵押權。被告雖辯稱：依土地登記規則第26條規定，應由原告三兄弟共同請求塗銷系爭抵押權云云，然查，系爭土地既經由原83地號土地分割，則就系爭土地而言，抵押人即為原告，而分得原83地號土地其餘部分之人僅為以其他土地共同抵押之人，應與系爭土地是否請求塗銷抵押權登記無關，原告自得單獨請求被告塗銷系爭抵押權，被告此部分辯解，並無理由。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權雖未定有確定期日，惟已因抵押人請求確定而確定，並已確定現並未擔保任何債權，則系爭抵押權亦因抵押權之從屬性而消滅，惟其登記仍妨害原告對系爭土地所有權之行使，原告自得請求被告塗銷，從而，原告依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 蕭承信以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 黃進遠