臺灣橋頭地方法院民事判決
109年度訴字第987號原 告 佛光山寺法定代理人 釋心保訴訟代理人 鄭渼蓁律師
陳敬于律師被 告 李進豐訴訟代理人 陳俊偉律師當事人間請求返還土地等事件，於民國111年3月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄市○○區○○段000地號土地上如附件民國109年12月7日複丈日期之高雄市鳳山地政事務所109年鳳法土字第333號土地複丈成果圖所示編號A至編號D 部分之地上物及相關附屬物拆除，並將土地騰空返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬柒仟貳佰捌拾柒元，及自民國109年8月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應自民國109年8月4日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟零貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾肆萬元或銀行可轉讓定期存單或銀行所具之保證書為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰玖拾壹萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣肆萬元或銀行可轉讓定期存單或銀行所具之保證書為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹拾貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
原告起訴時聲明原為：㈠被告應將坐落於高雄市○○區○○段000號地號土地上如起訴狀附圖斜線所示區域內之地上物及相關附屬物拆除，並將該部分土地騰空返還與原告。㈡被告應給付原告依如起訴狀附圖斜線所示占有面積計算自起訴訴狀繕本送達起回溯15年之不當得利，及自起訴狀繕本送達起至清償日止按年息百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開地上物及附屬物返還前開土地與原告之日止，按月於每月一日給付原告依附圖所示占有面積計算之不當得利，及自每月應給付之次日即每月二日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願以現金或銀行可轉讓定存單或銀行所出具保證書供擔保，請准宣告假執行；嗣於民國109年7月8日具狀變更聲明為：㈠被告應將坐落於高雄市○○區○○段000號地號土地上，如起訴狀附圖斜線所示區域內之地上物及相關附屬物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）618,498元及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告4,399元。㈢原告願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行；又於110年2月1日具狀變更聲明：㈠被告應將坐落於高雄市○○區○○段000號地號土地上，如高雄市鳳山地政事務所109年鳳法土字第333號土地複丈成果圖所示A至D區域內之地上物及相關附屬物拆除，並將土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告509,368元，及自起訴狀繕本送達起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除上開地上物及附屬物返還前開土地予原告之日止，按月於每月一日給付原告4,004元，及自每月應給付之次日即每月二日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。核其上開變更，請求之基礎事實均同一，亦為縮減應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，爰予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告所有坐落高雄市○○區○○段000地號土地（重測前為溪埔段
310-173地號，下稱系爭土地）為山坡地保育區，經地政機關進行大樹區溪埔段地籍重測，原告始知被告所有門牌號碼高雄市○○區○○路○0號房屋（下稱系爭房屋），與周遭附屬建物設施合約有2分之1面積占用系爭土地，並於系爭土地上設置游泳池、水塔及其他設施等地上物。經原告按高雄市鳳山地政事務所109年鳳法土字第333號土地複丈成果圖鑑定結果，被告所有之系爭房屋及周圍水塔、室內水池、水管、鐵皮建物等附屬物（下合稱系爭地上物）總計占用面積共500.47平方公尺（計算式：138.29＋35.35＋11.96＋208.05＋14.39＋14.39＋12.20＋51.45＝500.47平方公尺）。因系爭土地為山坡地保育區，原告進行邊測時，發現系爭土地邊坡有崩塌現象，為維護公共安全，必須進行水土保持工程，因此於109年3月24日以大樹郵局第00020號存證信函通知被告，並請求被告於109年4月30日前拆除，雖經被告回覆系爭房屋係經地政機關合法登記，如有占用部分，願意協調處理云云，惟被告迄今仍未拆除系爭地上物，持續無權占用系爭土地。被告雖以系爭房屋為合法登記之建物，起造時應無占用系爭土地云云為辯，然其有無取得建造執照、使用執照及系爭房屋是否經地政機關登記，與被告是否占用系爭土地無關，並無礙於該系爭地上物確實有大部分坐落在系爭土地之上，而侵害原告所有權之事實，爰依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地上如複丈成果圖所示A至D區域內之系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。
㈡被告自承已使用系爭土地20多年，顯然受有占用系爭土地之
利益20餘年，原告暫以原告起訴之109年6月5日回溯15年，依民法第179條第1項前段、土地法第97條、第105條、第148條及平均地權條例第16條規定，請求被告給付自94年6月6日起至109年6月5日止，因占用系爭土地所受利益509,368元。
又系爭土地109年1月之公告地價為每平方公尺1,200元，申報地價為每平方公尺960元，被告因此所受利益為每年52,784元，故被告應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭土地之系爭地上物，並將系爭土地騰空返還原告前，應按月給付原告4,004元。被告占用系爭土地多年，受有不給付任何對價而使用系爭土地之利益，自應依民法第179條第1項規定，返還所受利益，又此並非定期給付債權，故無類推適用民法第126條規定之問題，原告請求返還15年之不當得利，洵屬有據。另被告雖主張原告計算標準以公告地價80％為其申報地價作為計算標準，顯非合法云云，惟土地之申報地價除土地所有權人於公告期間申報，否則依平均地權條例規定，本係以公告地價之80％為申報地價。再者，原告檢附自內政部地政司網頁查得系爭土地之公告現值及公告地價，以證明系爭土地公告地價，並以此計算申報地價之基準，且109年系爭土地公告地價為每平方公尺1,200元，系爭土地之地籍謄本所載109年度申報地價為每平方公尺960元，即係依公告地價1,200元乘以80％而得，原告依土地法，平均地權條例相關規定計算被告占用系爭土地所應給付之租金並無違誤。
㈢綜上，依民法第767條第1項、第179條第1項前段、土地法第9
7條、第105條、第148條以及平均地權條例第16條規定提起本，並聲明：㈠被告應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如複丈成果圖所示A至D區域內之地上物及相關附屬物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告509,368元及自起訴狀繕本送達起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告4,004元，及自每月應給付之次日即每月二日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢原告願以現金或銀行可轉讓定期存單或銀行所出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告主張被告所有系爭地上物占用系爭土地等情，被告否認之。被告所有系爭房屋確屬合法登記之建物，故系爭房屋起造時應無占用系爭土地之情形。被告否認有占用系爭土地，縱有無權占有系爭土地，原告亦僅得請求相當租金之不當得利而不得請求15年之不當得利。另關於相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算較為客觀公允，原告所提出系爭土地登記謄本所載109年1月起申報地價為每平方公尺960元；原告卻主張其計算標準以公告地價80%為其申報地價做為計算標準，顯非合理。況且系爭土地為山坡地保育區，為低度開發之山坡地，並無用來做商業活動之情形，原告以土地申報地價之年息10％計算，顯然過高，亦非有理等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：高雄市○○區○○段000地號土地之所有權人為原告；門牌號碼高雄市○○區○○路000○0號房屋，即高雄市○○區○○段00○號建物之所有權人為被告。
四、本件爭點：㈠系爭地上物有無占用系爭土地之情形？若有，則被告占有系
爭土地有無合法權源？㈡原告請求被告應將系爭土地上如複丈成果圖所示A至D區域內
之系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告，有無理由？㈢原告請求被告應給付原告509,368元及自起訴狀繕本送達起至
清償日止之遲延利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告4,004元及自每月應給付之次日即每月二日起至清償日止之遲延利息，有無理由？若有，其金額應為若干？
五、本院判斷：㈠系爭地上物有無占用系爭土地之情形？若有，則被告占有系
爭土地有無合法權源？⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由(最高法院72年度台上字第1552號判決意旨供參)。本件原告主張其為系爭土地所有人，被告為系爭地上物所有權人等情，業據其提出土地登記公務用謄本，並有109年8月3日高雄市政府地政局鳳山地政事務所函附之土地登記公務用謄本及建物登記公務用謄本為證（見本院審訴卷第17、19、101、109頁），復為被告所不爭執，堪信為實。又原告主張被告所有之系爭地上物有無權占有系爭土地等情，並經本院於109年12月7日現場勘驗，並囑託高雄市政府地政局鳳山地政事務所測量並繪製系爭地上物占有系爭土地之現況，有勘驗筆錄及高雄市鳳山地政事務所109年12月7日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院訴字卷第33至37、41頁），可認系爭地上物確實有如複丈成果圖所示占用系爭土地之情形。
⒉被告雖辯稱系爭房屋係合法取得使用執照，興建程序亦有合
法申請，且有高雄縣○○地○○○○00○00○00○○○○○○○○○○○○○○○○○○○於○○○○○○○段000地號土地上，應無占用原告所有系爭988地號土地情事云云。惟按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第70條第1 項規定自明，而依同法第73條第1 項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按，申請建築物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量；而申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物測量成果圖，此為土地登記規則第78條及第79條第1 項所明定。足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地（最高法院96年度台上字第1110號判決意旨供參）。高雄市政府工務局110年2月25日高市公務建字第11031925900號函附之（85）高縣建局建管字第02292號使用執照，其上地號欄記載「高雄市○○區○○段0000000地號等2筆」（見本院訴字卷第97至99頁），且系爭22建號建物係坐落於佛光段987地號土地，重測前為溪埔段310-179地號土地，權狀註記事項建築基地地號為溪埔段310-179、310-185地號，而系爭988地號土地重測前為溪埔段310-173地號土地，有土地登記及建物登記公務用謄本在卷可佐（見本院審訴卷第101、109頁），堪認系爭988地號土地並非被告所有系爭22建號建物之基地，自無得僅由系爭房屋合法取得使用執照一事，即可推論系爭房屋並無越界建築之情事。又被告抗辯系爭房屋係坐落於大樹區佛光段987地號土地上云云，並提出高雄縣鳳山地政事務所85年10月28日測量之建物測量成果圖為證（見本院訴字卷第81頁）。惟查，上開成果圖之內容，僅一參層之房屋，而與高雄市鳳山地政事務所於109年12月7日至現場勘驗所繪製之土地複丈成果圖上顯示系爭地上物除有房屋之主建物外，尚有其他附屬建物等，並大部分坐落於系爭988地號土地上而顯有不同。此經高雄市政府地政局鳳山地政事務所110年6月3日高市地鳳測字第11070534200號復函說明：「二、㈠…土地複丈成果圖係貴院109年12月7日現場指示範圍（…）測繪系爭地號土地上使用之面積及位置。㈡建物第一次測量及其成果圖是依據申請人檢附之使用執照、竣工平面圖（…）辦理。㈢…另查該建物建築前並未向本所申請土地複丈，竣工平面圖說現況圖之測量情形本所實無從得知」…；及110年11月4日高市地鳳測字第11071017800號函說明：「二、…另85年10月28日之建物測量成果圖依據申請人當時檢附之使用執照、竣工平面圖辦理測繪，惟竣工平面圖其建物坐落位置是採何種繪製方式及成果為何為此，本所實無從得知。三、另該建物建築前，建物坐落地號查無向本所申請土地複丈紀錄，並予陳明」等語（見本院訴字卷第133、134、195頁）。是被告提出上開系爭房屋之建物測量成果圖乃是依照使用執照申請人檢附之使用執照及竣工平面圖辦理測繪，且並不知悉該竣工平面圖如何繪製，則繪製上開建物測量成果圖所依憑之竣工平面圖是否與實際系爭房屋所坐落之位置相符合，即有疑義；再者，系爭房屋坐落地號土地在建築系爭房屋前並未申請土地複丈，以明確其與臨地之界線為何，是尚難認被告提出之上開建物測量成果圖上關於系爭房屋坐落之位置並無誤差，亦難認系爭房屋自始即無越界，更何況除了系爭房屋外，被告尚有建築其他附屬設施在系爭土地上，實難以上開系爭房屋之建物測量成果圖而辯稱被告均有合法使用權源之存在。是被告所辯，實難為其有利之認定。
㈡原告請求被告應將系爭土地上如複丈成果圖所示A至D區域內
之地上物及相關附屬物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告，有無理由？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨供參）；次按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象（最高法院87年度台上字第1738號判決意旨供參）。查被告之系爭地上物占用系爭土地之面積達500.47平方公尺（即附件複丈成果圖編號A、A1…至編號D之加總面積，計算式：138.29＋35.35＋11.96＋208.05＋14.39＋14.39＋14.39＋12.20＋51.45＝500.47），面積非小，原告依法自得行使所有權全能請求拆除系爭建物返還占用之系爭土地，且系爭土地使用分區為山坡地保育區，自有國家山坡地保育及水土保持之公共利益之存在，被告自應負回復原狀之義務，以免致生水土流失之危險。是被告辯稱原告請求拆除系爭地上物係權利濫用，然揆諸上開說明，原告依法請求拆屋還地僅係維護其所有權之圓滿行使為目的，非出於故意損害被告為其主要目的，應屬權利之正當行使。是原告起訴請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，其目的核非專以損害他人即被告為主要目的，應無權利濫用之情事，堪予認定。
㈢原告請求被告應給付原告509,368元及自起訴狀繕本送達起至
清償日止之遲延利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告4,004元及自每月應給付之次日即每月二日起至清償日止之遲延利息，有無理由？若有，其金額應為若干？⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益。民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨供參）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年，此為本院所持之見解（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨供參)。本件被告既仍繼續占有系爭土地，則被告受有使用系爭土地之利益，致原告受有損害，揆諸上開說明，自應返還相當於租金之不當得利，而該不當得利既為相當於租金之利益，即為使用土地之代價，其時效之計算仍應依民法第126條規定為之，應自起訴時起回溯5年之相當於租金之不當得利方屬適當。是原告請求自起訴時起回溯15年之相當於租金之不當得利，其超過五年之部分，自不足採憑。
⒉又建築房屋之基地租金，以不超過土地申報總價年息10％為限
，為土地法第105條準用第97條規定。又按土地法第97條所稱之土地價額係指法定地價而言；法定地價為申報地價，公有土地以公告地價為申報地價，土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第148 條分別定有明文。
另所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報總價年息10％計算之，尚須斟酌土地之位置、附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。爰審酌系爭土地位在高雄市大樹區，使用分區為山坡地保育區，並非於工商交通繁榮之都會區，其位於興田路旁，近台29線與興田路交叉路口，交通往來尚屬便捷，系爭土地上建有被告所有之一棟透天住宅等情，此有土地登記公務用謄本、現場照片、兩造之陳報在卷可稽（見本院審訴卷第111、140頁、本院訴字卷第221頁），審酌系爭占用土地之位置、附近繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等一切情狀，堪認以系爭土地申報地價年息之5％計算相當租金之不當得利，應屬適當。 是原告請求以年息10％為計算，尚屬過高。
⒊系爭土地自104年至109年間申報地價分別為每平方公尺760及
960元，被告占用系爭土地之面積為500.47平方公尺，有高雄市政府地政局鳳山地政事務所函附之系爭土地自94年迄今之申報地價及複丈成果圖憑卷可參（見本院審訴卷第99頁、訴字卷第41頁）。準此計算，原告請求被告給付自起訴之日即109年6月5日（見本院審訴卷第9頁右上角印戳）起算前5年相當於租金之不當得利為117,287元【計算式：如附表所示】，及自起訴状繕本送達翌日即109年8月4日（見本院審訴卷第89頁）起至返還系爭土地為止，按年息5％計算之法定遲延利息；並自起訴狀繕本送達翌日即109年8月4日起至返還系爭土地為止，按月給付原告相當於租金之不當得利2,00
2 元【計算式：960×5％×500.47x1/12＝2,001.91（小數點以下四捨五入）】，為有理由；逾此部分之請求，即屬無據。
六、綜上所述，原告本於民法第767 條第1 項，請求被告拆除如
主文第1 項所示之系爭地上物，並將系爭土地騰空返還予原告；並依民法第179 條之規定請求被告給付如主文第2 項所示相當於租金之不當得利金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、又原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，爰併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
民事第一庭 法 官 劉建利以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 25 日
書記官 謝群育附表：
編號 日期 申報地 價 計算式【申報地價×年息率5％×占用面積（共占用988地號土地500.47平方公尺）×占用期間（年）】 不當得利金額（元）（新台幣，小數點以下四捨五入） 1 104年6月6日至104年12月31日 760 760×5％×500.47×209/365＝10,889.67 10,890 2 105年1月1日至105年6月5日 960 960×5％×500.47×157/366＝10,304.75 10,305 3 105年6月6日至106年6月5日 960 960×5％×500.47×1＝24,022.56 24,023 4 106年6月6日至107年6月5日 960 960×5％×500.47×1＝24,022.56 24,023 5 107年6月6日至108年6月5日 960 960×5％×500.47×1＝24,022.56 24,023 6 108年6月6日至109年6月5日 960 960×5％×500.47×1＝24,022.56 24,023 合 計 117,287