臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第901號原 告 張平海
張南海張北海張蕙蘭共 同訴訟代理人 林于軒律師
陳裕文律師被 告 張聯珠上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國110 年1 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應分別給付原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○各新臺幣1,353,740 元，及自民國110 年1 月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一項於原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○分別以新臺幣452,000 元為被告供擔保後，得假執行。但被告分別以新臺幣1,353,740 元為原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告乙○○、甲○○、丙○○與訴外人張定海（下稱張定海
兄弟4 人）與被告戊○○為兄弟姊妹，其等父親張順生為海軍左營眷村「崇實新村227 號」之原眷戶，後經眷村改建，原崇實新村227 號之眷舍經抽籤後，重新分配取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍681/ 100000 ）及其上同段1070建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號2 樓之3 ，權利範圍全部，以下合稱系爭房地）。因張順生與其配偶張劉燕坤已分別於民國78年9 月10日、90年2 月
9 日過世，依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第5條第1 項規定，由張順生之子女取得承購系爭房地之權益。
又因張順生之子女有數人，依眷改條例第5 條第2 項前段規定，須由1 人承受權益，故張定海、乙○○、甲○○、丙○○與被告遂於90年2 月23日共同協議推舉由被告出名承受該權益並代為處理眷改相關事宜，亦即借名先由被告出名承受系爭房地，並約定被告因承受上開權益而承購之住宅及輔助購宅款均屬張定海、乙○○、丙○○、甲○○及被告等5 人共有，系爭房地僅係借名登記予被告名義，並委由被告代為領取補助款。系爭房地於101 年11月2 日以買賣為原因登記於被告名下，訴外人張定海、原告丙○○及其配偶、被告及其子李宏騰等依約設籍入戶，房屋於點交後由張定海入住並為戶長，直至105 年12月5 日張定海過世，始變更以丙○○擔任戶長，目前系爭房地亦由丙○○使用管理中，故系爭房地雖登記於被告名下，惟系爭房地實際係由張定海、乙○○、甲○○、丙○○與被告分別共有，應有部分各1/5 。㈡張定海已於105 年12月5 日死亡，原告丁○○係張定海之唯
一繼承人，繼承系爭房地1/5 之應有部分，故系爭房地現由兩造分別共有，原告自得類推適用民法第549 條、第541 條第2 項之規定，以原證4 存證信函及本件起訴狀繕本送達被告，作為終止兩造間借名登記契約之意思表示，被告於兩造間之借名登記契約關係終止後，負有將系爭房地所有權移轉登記予兩造共有之義務。為此，爰依民法第549 條、第541條第2 項規定，提起本件訴訟，先位聲明請求：被告應將系爭房地之所有權移轉登記予兩造分別共有，共有比例為原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、被告戊○○各1/5 。又系爭房地因可歸責被告事由，經本院以106 年度司執字第18
073 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）查封中，如於言詞辯論終結時仍給付不能，被告應依民法第226 條第1項規定負損害賠償責任，系爭房地於執行程序經鑑定總價值為新臺幣（下同）6,768,700 元，以原告每人應有部分1/5計算，各得請求被告賠償1,353,740 元，並備位聲明請求：
被告應給付原告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○各1,353,
740 元，及自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：眷改條例第5 條所定原眷戶可承購依該條例興建之住宅或輔助購宅款之權益，如原眷戶死亡，由配偶承受該權益，如配偶亦死亡，且眷戶之子女有2 人以上，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益，被告於90年5月2 日經原告等人主動拋棄承受權益，並在公證人見證之下取得權益承受，因而取得系爭房地所有權，與王常山及銀行債權債務無關，且被告取得系爭房地所有權即登記為戶長，原告所述不實，系爭房地水、電、瓦斯、電話費、稅賦等費用均由被告繳納，被告於105 年10月因腦血管瘤導致右眼失明在高醫開刀治療，術後行動不便無法外出，105 年12月5日晚間因無法聯繫張定海回家中查看，發現張定海已因休克併心衰竭死亡，被告難忍悲傷又恐病後癲癇併發症病發，故將長兄身後事交與其他兄長處理，並將家中鑰匙交付，原告竟未經被告允許逕將戶長登記為丙○○，私下將家中大門門鎖更換，兩造並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠張定海、原告乙○○、甲○○、丙○○與被告戊○○為兄弟
姊妹，其等之父親張順生為海軍左營眷村「崇實新村227 號」之原眷戶，因原眷戶張順生及其配偶均已死亡，眷村改建計畫核定後，張定海、原告乙○○、甲○○、丙○○與被告於90年2 月23日簽立協議書，協議由被告承受應有權益，嗣眷村改建完畢後，由被告與國防部簽立買賣契約書，並於10
1 年11月2 日登記為系爭房地所有權人。㈡債權人王常山前對被告聲請強制執行，經本院以106 年度司
執字第18073 號清償債務強制執行事件受理，並以106 年4月17日橋院秋106 年度司執竹字第18073 號函囑託地政事務所就系爭房地辦理查封登記在案。
㈢系爭房地於系爭強制執行事件中，於109 年8 月間經陳永棠建築師事務所鑑定總價為6,768,700 元。
㈣張定海於105 年12月5 日死亡，原告丁○○為其繼承人，且未辦理拋棄繼承。
四、本件之爭點：㈠兩造就系爭房地是否存在借名登記契約？㈡原告先位聲明請求被告移轉系爭房地所有權各1/5 ，有無理
由？㈢如否，原告備位聲明請求被告各給付1,353,740 元，有無理
由？
五、本院得心證之理由：㈠兩造就系爭房地是否存在借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。次按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信賴關係，性質上與委任契約相類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉經查，依眷改條例第5 條第1 項規定：「原眷戶享有承購依
本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。」，第2 項前段規定：「前項子女人數在2 人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起6 個月內，以書面協議向主管機關表示由1 人承受權益，逾期均喪失承受之權益。」，而張定海兄弟4 人及被告之父張順生為海軍左營眷村「崇實新村227 號」之原眷戶，張順生於00年0 月00日死亡，原應由其配偶張劉燕坤承受其享有承購住宅及領取輔助購宅款之權益，然張劉燕坤亦於90年2 月9 日死亡，應由張順生之子女即張定海兄弟4人及被告承受權益，惟因人數在2 人以上，應依眷改條例第
5 條第2 項規定書面協議由1 人承受權益，張定海兄弟4 人與被告於90年2 月23日簽立協議書，協議由被告承受應有之權益，並於同日經高雄地院公證處作成認證書，嗣經海軍後勤司令部核定由被告承受權益，嗣眷村改建完畢後，由被告與國防部簽立買賣契約書，並於101 年11月2 日登記為系爭房地所有權人等節，有卷附國軍老舊眷村改建原眷戶及其配偶均歿者權益承受系統表、協議書、認證書權、權益承受申請表、權益承受核定名冊、系爭房地買賣契約書、系爭房地登記謄本可參（見本院訴字卷第33至155 頁、審訴卷第73至75頁），是此部分事實堪以認定。
⒊原告主張張定海兄弟4 人與被告就系爭房地存在借名登記契
約一節，固為被告否認，並辯稱其依眷改條例取得系爭房地所有權，張定海兄弟4 人已主動拋棄承受權益，原告並未證明借名登記契約存在等語。然張定海兄弟4 人與被告達成協議，推由被告承受承購住宅及領取輔助購宅款之權益，係依眷改條例第5 條第2 項規定規定辦理，倘未依此辦理，將喪失承受權益，張定海兄弟4 人囿於法律規定而協議由被告承受權益提交主管機關，並非當然可認定其等實質上具有由被告單獨取得所有權之意，其等與被告間亦非不能存在其他約定。而被告前將系爭房地設定抵押權予王常山，經被告之債權人永豐商業銀行對被告及王常山提起確認抵押權不存在之訴訟，經臺灣高雄地方法院以104 年度訴字197 號事件審理，被告於該案審理時提出答辯，載明「系爭房地根本非被告戊○○一人所有，系爭房地係榮眷住屋重建配額，理應是被告戊○○及其4 位兄弟所共同繼承擁有，肇因於被告戊○○原婚變以後，軍事被告王常山母子加以照顧，奈何戊○○一直經濟不順遂，王家為其支付極多，為此兄長們基於情理，系爭房地始登記予被告戊○○名下…」等內容，有該案答辯續狀可憑（見本院審訴卷第41至46頁），應可知悉張定海兄弟4 人僅係因應眷改條例第5 條規定，形式上推由被告承受權益，且被告曾於106 年間寄發電子郵件予甲○○，亦陳稱「房子我不會動，等明年五年時間到了，在看要怎樣處理」等語（見本院訴字卷第212 頁），倘系爭房地實質上係屬被告1 人所有，其於主管機關配售住宅登記滿5 年後，自得任意處分系爭房地，毋須他人同意，應無向甲○○表明不會擅動系爭房地之意，更可證明系爭房地實際上仍屬被告與張定海兄弟4 人共有，張定海等4 人並無放棄取得系爭房地所有權之意，僅係因眷改條例規定，張定海兄弟4 人因而協議將系爭房地登記於被告名下，原告主張系爭房地乃借名登記於被告名下，應可採信。又張定海已於105 年12月5 日死亡，丁○○為其繼承人且為辦理拋棄繼承，有張定海戶籍謄本、繼承系統表、臺灣高雄少年及家事法院109 年7 月24日函文可稽（見本院審訴卷第141 至147 頁），丁○○依繼承之法律關係，繼受張定海就前開借名登記契約之一切權利。是以，原告主張兩造間就系爭房地存在借名登記之法律關係，就系爭房地所有權各有1/5 之權利，應屬可採。
㈡原告先位聲明請求被告移轉系爭房地所有權各1/5 ，有無理
由？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；又終止權之行
使，應向他方當事人以意思表示為之。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549 條第
1 項、第263 條準用第258 條第1 項、第541 條第2 項分別定有明文。借名登記契約得類推適用民法委任之相關規定，亦如前述，本件原告已主張依起訴狀繕本之送達，向被告為終止借名登記契約之意思表示，並於起訴狀載明請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告之意旨，而起訴狀繕本109年7 月10日送達被告，有本院送達證書附卷可憑（見本院審訴卷第115 頁），足認兩造間之借名登記契約業已終止而消滅。
⒉次按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登
記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、公同共有繼承。四、其他無礙禁止處分之登記，土地登記規則第141 條第1 項訂有明文。又債務人之不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷或撤銷查封或限制登記前，債務人就其所有土地即喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（最高法院70年度第18次民事庭會議決議（二) 、70年度台上字第1840號、88年度台上字第880 號、97年度台上字第644號、100 年度台上字第367 號判決要旨參照）。
⒊本件兩造間之借名登記契約固因終止而消滅，被告並因此負
有移轉系爭房地所有權應有部分各1/5 予原告之義務，惟系爭房地於系爭強制執行程序中，經本院囑託地政機關辦理查封登記在案，有土地登記謄本可稽（見本院審訴卷第21頁），且迄本院言詞辯論終結時仍未撤銷，為兩造所不爭執，依前開法律見解及說明，則於法院撤銷查封登記前，被告對系爭房地喪失處分權能，處於給付不能之狀態，土地登記機關不得許為移轉登記，法院亦不得命為移轉登記，是原告先位聲明請求被告將系爭房地所有權應有部分各1/5 移轉登記予原告，即無理由，不應准許。
㈢如否，原告備位聲明請求被告各給付1,353,740 元，有無理
由？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條條第1 項亦有明文。又因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第
226 條第1 項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院84年度台上字第469號判決意旨參照）。
⒉本件原告請求被告將系爭房地所有權應有部分各1/5 移轉登
記予原告，固因其上存有查封登記，致被告陷於給付不能而無理由，業如前述，惟該給付不能之狀態，係因被告積欠他人債務所致，自屬可歸責於被告之事由，原告自得依民法第
226 條第1 項請求被告賠償損害。而系爭房地於系爭強制執行事件中，經執行法院囑託陳永棠建築師事務所鑑價結果，系爭房地總價值為6,768,700 元，有該事務所之鑑定報告在卷可憑（見本院訴字卷第91至99頁），復為兩造所不爭執，是原告分別請求被告給付系爭房地1/5 之價額即1,353,740元，係屬有據，應予准許。
六、綜上所述，本件原告先位聲明請求：被告應將系爭房地之所有權移轉登記予兩造分別共有，共有比例為原告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、被告戊○○各1/5 ，為無理由。原告另主張終止兩造間借名登記契約，依民法第226 條第1 項之規定，備位聲明請求被告應給付原告各1,353,740 元，及自追加聲明狀繕本送達翌日即110 年1 月15日起（見本院訴字卷第234 頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。本件原告就備位聲明部分陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，另被告雖未聲請免為假執行，惟衡酌兩造權益，爰依聲請及依職權分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。
七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告先位聲明固經駁回，惟其備位聲明仍獲勝訴判決，爰依前揭規定，諭知本件訴訟費用由被告一造負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
書記官 許婉真