臺灣橋頭地方法院民事判決110年度簡上字第66號上 訴 人 彭仁智追加原告 彭惠美上二人共同訴訟代理人 馬涵蕙律師
吳勁昌律師被上訴人 蕭英敏
彭怡萍上二人共同訴訟代理人 龐永昌律師（法扶律師）被上訴人 彭怡君
彭昆証林冠廷上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國110年2月26日本院岡山簡易庭109年度岡簡字第191號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國112年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款分別定有明文。前揭規定依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序準用之。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又在第二審變更或追加當事人，須於對造之審級利益及防禦權之保障無重大影響，始得為之，以兼顧當事人訴訟權益之保障及訴訟經濟之要求。經查，上訴人於原審本於共有人地位，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人自上訴人、追加原告彭惠美（下稱彭惠美）、被上訴人彭昆証所共有，坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之門牌號碼高雄市○○區○○路00○0○00○0號未辦保存登記建物（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）遷出後，將系爭房屋返還全體共有人。嗣於本院追加彭惠美為原告，並與上訴人共同請求被上訴人自系爭房屋內，如附圖一編號Ａ-Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ-Ｈ所示部分（下合稱「子」部分建物）遷出後，將之返還全體共有人，核其追加之基礎事實同一，且上訴人於原審所主張之事實及證據資料，彭惠美於本院均得予以援用，對彭惠美之審級利益及防禦權之行使尚無重大影響。是彭惠美於第二審程序中聲請追加為原告，與前揭規定尚無不合，應予准許。
二、上訴人另主張被上訴人擅自拆除圍牆停放車輛，導致水泥地面損害，依民法第184條第1項前段、第185條規定，於本院追加請求被上訴人賠償水泥地面修復費用新臺幣（下同）63,000元。然前揭追加之訴，業經本院於民國110年10月8日以110年度簡上字第66號裁定（本院卷第267至269頁）認追加不合法而駁回，本院自毋庸再予審究。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：
（一）系爭房地原為訴外人彭金泉所有，彭金泉於98年6月4日死亡，系爭房地由其子女即上訴人、彭惠美與訴外人彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭，及孫子女即被上訴人彭昆証、彭怡君、彭怡萍與訴外人彭怡婷（因彭金泉之子即被上訴人蕭英敏之夫彭仁傑於98年1月23日死亡，故由彭仁傑之子女彭昆証、彭怡君、彭怡萍、彭怡婷代位繼承），彭金泉之全體繼承人於同年8月31日協議，系爭土地由上訴人單獨繼承，並於同年9月7日以繼承為原因，辦畢所有權移轉登記。系爭房屋則由上訴人、彭惠美、彭昆証、彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭等7人共同繼承，應有部分各7分之1。上訴人又於109年3、4月間陸續取得彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭就系爭房屋之應有部分，現系爭房屋事實上處分權人為上訴人（應有部分：5/7）、彭惠美（應有部分：1/7）、彭昆証（應有部分：1/7）。詎蕭英敏、彭昆証、彭怡萍、彭怡君等4人自98年9月間起；林冠廷即彭怡萍之男友自104年間起，未經系爭房屋全體共有人同意，即無權占用系爭房屋，上訴人自得請求被上訴人自系爭房屋遷出後，將之返還全體共有人。
（二）被上訴人除占有系爭房屋所坐落土地（下稱「丑」部分土地）外，亦未經上訴人同意，即將系爭房屋門前圍牆之出入通道加寬、興建水泥斜坡（下稱系爭水泥斜坡），且曾多次擅自在系爭土地噴灑除草劑及砍樹，進而無權占用「丑」部分土地外之系爭土地其餘部分（下稱「寅」部分土地），被上訴人無權占有系爭土地，顯係無法律上原因，而獲得相當於土地租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自應賠償或返還不當得利予上訴人。
（三）爰依所有物返還請求權、不當得利及侵權行為之法律關係提起本訴。聲明：１、被上訴人應將系爭房屋騰空後遷出，將系爭房屋返還上訴人及其他共有人。２、被上訴人應連帶給付上訴人500,000元，及自109年5月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年5月5 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付上訴人10,000元。３、彭昆証應按月支付「丑」部分土地面積之土地使用費予上訴人。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房屋共有8間房間，彭金泉亡故後，由蕭英敏、彭昆証及彭怡萍持續居住並使用如附圖二編號Ａ２、Ｂ３、Ｅ３、Ｆ２房間（下分別以編號稱之），彭怡君則在外工作，僅偶爾返家同住，林冠廷為彭怡萍之男友，早已搬離系爭房屋，是實際居住使用系爭房屋僅有蕭英敏、彭昆証及彭怡萍。
（二）又系爭房屋內如附圖三編號Ｅ２房間（下稱Ｅ２房間）為上訴人專用，其餘房間則無人使用，此為全體共有人所知悉，多年來亦無異議，足見各共有人就系爭房屋之使用方式已成立默示分管契約，是蕭英敏、彭昆証、彭怡萍自有使用系爭房屋之權利。
（三）上訴人與彭怡萍於108年間，因使用系爭房屋發生糾紛，於高雄市燕巢區調解委員會達成調解（108年刑調字第0122號，下稱系爭調解），系爭調解筆錄第1項載明：上訴人同意彭怡萍有使用系爭房屋房間之權利，而彭昆証、蕭英敏為彭怡萍之胞弟及母親，為共同生活之人，足見系爭調解之範圍應包含彭昆証、蕭英敏。系爭調解筆錄第2項復約定：上訴人應依實際居住日，比例分攤上開房屋之水電費用，益可證上訴人亦有居住使用系爭房屋。
（四）系爭房地原均為被繼承人彭金泉所有，嗣因遺產分割始產生房地所有權不一之現象，應可類推適用民法第425條之1第1項規定，是蕭英敏、彭昆証及彭怡萍並非無權占用系爭房屋及「丑」部分土地，被上訴人亦未占有使用「寅」部分土地。退萬步言，縱認蕭英敏、彭昆証及彭怡萍無權占有使用系爭房屋，然蕭英敏、彭昆証及彭怡萍僅使用系爭房屋內部分房間，不應以系爭房屋全部價值計算相當租金不當得利，上訴人請求之相當租金不當得利顯然過高。並就侵權行為請求權部分，為時效抗辯等語，資為抗辯。
（五）均聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴：
（一）上訴人除援用原審主張及陳述外，並於本院補稱：請求被上訴人遷讓返還系爭房屋部分，縮減為請求被上訴人遷讓返還「子」部分建物；另如認彭昆証就系爭房屋，得類推適用民法第425條之1規定，有權占有系爭土地，則請求彭昆証自遷讓返還「子」部分建物翌日起，按月給付彭仁智推定租賃關係之租金1,861元；並主張侵權行為請求權未罹於時效等語。彭惠美則於本院追加起訴主張：被上訴人無權占有「子」部分建物，依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人遷讓返還「子」部分建物等語。均聲明：１、原判決廢棄。２、被上訴人應自「子」部分建物遷出後，將之返還全體共有人。３、被上訴人應連帶給付上訴人500,000元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至返還「子」部分建物之日止，按月連帶給付上訴人10,000元，如未按月給付，加計自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。４、彭昆証應自遷讓「子」部分建物翌日起，按月給付上訴人1,861元，如未按月給付，加計自次月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）被上訴人除援用原審主張與理由外，並於本院陳稱：被上訴人自109年11月30日起，僅將若干物品放置於系爭調解筆錄中所載、上訴人同意彭怡萍使用之房間即Ｅ３房間；並已於110年9月27日將Ｅ３房間內之物品搬空，未再占有使用「子」部分建物與系爭房屋坐落之系爭土地等語。聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、不爭執之事項：
（一）彭金泉於98年6月4日死亡，繼承人為上訴人、彭惠美、彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭、彭昆証、彭怡君、彭怡萍、彭怡婷（因彭金泉之子即蕭英敏之夫彭仁傑於98年1月23日身故，故由子女彭昆証、彭怡君、彭怡萍、彭怡婷代位繼承）。
（二）系爭房地為彭金泉所遺遺產，彭金泉之全體繼承人於98年8月31日為遺產分割協議，協議系爭土地由上訴人單獨繼承，並於同年9月7日以繼承為原因，辦畢所有權移轉登記；系爭房屋則由上訴人、彭惠美、彭昆証、彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭等7人共同繼承，應有部分各1/7。上訴人於109年3、4月間陸續取得彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、王彭春蘭就系爭房屋之應有部分，系爭房屋現事實上處分權人為上訴人（應有部分：5/7）、彭惠美（應有部分：1/7）、彭昆証（應有部分：1/7）。
（三）蕭英敏、彭怡君、彭怡萍、彭昆証於彭金泉身故後，迄109年11月29日止，繼續居住於系爭房屋；自109年11月30日起，被上訴人均未居住於系爭房屋，惟蕭英敏、彭怡萍、彭昆証仍將物品放置於Ｅ３房間內。
（四）上訴人在109年11月30日前使用Ｅ２房間；彭惠美並未居住於系爭房屋。
（五）上訴人與彭怡萍於108年12月12日，因使用系爭房屋發生糾紛，在高雄市燕巢區調解委員會達成系爭調解，成立之調解內容為：「兩造因108年8月6日於高市○○區○○路00○0號（房屋）木櫃失竊，經橋頭地檢署轉介調解。經本會調解成立，內容如下：一、上訴人同意彭怡萍有使用Ｅ３房間之權利，並歸還上開房間之原始電動鎖。二、上訴人應依實際居住日，比例分攤門牌號碼高雄市○○區○○路00之0號未辦保存登記建物房屋之水電費」，其上並有上訴人與彭怡萍之親筆簽名。
（六）系爭土地面積為1618平方公尺。
（七）如上訴人主張被上訴人無權占有系爭房屋有理由，上訴人得請求系爭房屋相當於租金之不當得利或損害賠償數額，以系爭房屋申報總價計算即「系爭房屋課稅現值178,400元Ｘ被上訴人占用房屋面積比例Ｘ上訴人應有部分」，乘以土地法第97條所定比例（以本院認定為準）及占用期間計算。
（八）如上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地有理由，上訴人得請求系爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償數額，以系爭土地申報地價即「752元/平方公尺Ｘ被上訴人占用土地面積」，乘以土地法第97條所定比例（以本院認定為準）及占用期間計算。
（九）如認上訴人得直接適用或類推適用民法第425條之1規定，請求彭昆証自遷讓返還系爭房屋翌日起，按月給付上訴人推定租賃關係之租金有理由，租金以系爭土地申報地價即「752元/平方公尺Ｘ「丑」部分土地面積」乘以土地法第97條所定比例（以本院認定為準）及占用期間計算。
（十）上訴人於98年8月31日協議分割遺產時，即已知悉系爭房屋坐落在系爭土地上，仍同意單獨分得系爭土地所有權。
五、本院得心證理由：
（一）上訴人、彭惠美「不得」依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被上訴人自「子」部分建物遷出，並將之返還全體共有人：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。故而，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。所謂占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，依一般社會觀念，足認占有人對一定之物於其實力下有確定、繼續支配的客觀關係者，即有事實上管領力。有無事實上管領力，應於具體個案中，依一般社會觀念，視一定之物是否已具有屬於其人實力支配下之客觀關係決定之。上訴人、彭惠美主張被上訴人現仍占有使用「子」部分建物乙情，為被上訴人所否認，應由上訴人、彭惠美就有利於己事實，負舉證之責任。
２、上訴人、彭惠美固主張被上訴人現仍占有使用「子」部分建物云云，然被上訴人自109年11月30日起，即未居住於系爭房屋，僅蕭英敏、彭怡萍、彭昆証仍將物品放置於Ｅ３房間內，為兩造不爭執（前述不爭執事項（三））。被上訴人嗣提出照片（本院卷第257頁），陳稱於110年9月27日，已將私人物品全部搬離Ｅ３房間等情，亦經本院於同年12月9日至現場勘驗屬實，有勘驗照片可憑（本院卷第305頁至第369頁），足認被上訴人自110年9月27日起，對「子」部分建物已無何事實上管領力。職是，彭仁智、彭惠美訴請被上訴人自「子」部分建物遷出，並將之返還全體共有人，洵屬無據。
３、上訴人、彭惠美雖主張被上訴人仍持有系爭房屋之鐵捲門遙控器及鑰匙，並出入使用系爭房屋，且彭怡君之戶籍仍設於系爭房屋，故被上訴人對「子」部分建物有事實上管領力云云。惟上訴人、彭惠美未舉證證明被上訴人於110年9月27日後，仍出入使用系爭房屋之事實，且上訴人自陳被上訴人於103年底有交付一組鑰匙予上訴人（本院卷第178頁），上訴人既已收受被上訴人交付之鑰匙，被上訴人亦已遷出系爭房屋，縱仍持有鐵捲門遙控器或設有戶籍，僅屬上訴人、彭惠美得否另行請求被上訴人交付鑰匙或遷出戶籍之問題，不足認被上訴人仍占有「子」部分建物，上訴人、彭惠美此一主張，難認可採。
（二）上訴人、彭惠美主張被上訴人無權占有使用「子」部分建物及「丑」部分土地，並無理由：
１、蕭英敏、彭怡萍、彭怡君、林冠廷部分：
（１）按民法第942條之占有輔助人，係指受他人之指示而對於物有管領力者之謂，乃指示人之占有輔助機關，僅該他人為占有人。是否係指示人之占有輔助機關，仍須以內部間是否具有受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之從屬關係定之。
（２）彭金泉之全體繼承人於98年8月31協議分割系爭房屋，其中彭仁傑之配偶子女，僅彭昆証受分配系爭房屋應有部分，而蕭英敏、彭怡萍、彭怡君分別為彭昆証之母及姊妹，堪認渠等係基於與彭昆証之親屬關係居住於系爭房屋，僅為彭昆証之占有輔助人，上訴人、彭惠美復未舉證證明蕭英敏、彭怡萍、彭怡君係基於自主占有之意思居住於系爭房屋，應認僅有彭昆証為「子」部分建物及「丑」部分土地之占有人。
（３）上訴人另提出其於108年10月間、109年清明節間所拍攝之照片，主張林冠廷將其機車停放於系爭房屋前，並長期居住於系爭房屋云云（岡簡卷第108頁反面、本院卷第211頁）。惟前揭照片僅能證明林冠廷曾於單一日期到訪系爭房屋，無從證明林冠廷長期、固定居住於系爭房屋。況彭怡萍、林冠廷一致陳稱：林冠廷前與彭怡萍交往超過6年，經彭昆証同意後入住系爭房屋，嗣上訴人於108年5月間要求林冠廷遷出後，林冠廷已遷離系爭房屋，其後林冠廷僅偶爾至系爭房屋來訪及過夜等語（岡簡卷第84頁、本院卷第189頁），足認林冠廷亦係基於其女友彭怡萍與彭昆証之親屬關係而至系爭房屋拜訪及過夜，僅為彭昆証之占有輔助人，至林冠廷遷出系爭房屋後，亦難僅憑其偶爾至系爭房屋過夜之事實，遽認其對系爭房屋有實力支配關係，而具有事實上管領力，是林冠廷亦非「子」部分建物及「丑」部分土地之占有人。
２、彭昆証部分：
（１）系爭房屋部分：①按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。上訴人於原審自陳：伊於104年初向彭昆証要求取回自己慣用之房間即Ｅ２房間，並專屬伊使用，偶爾返回居住（岡簡卷第104頁正反面）。被上訴人亦陳稱：蕭英敏、彭怡萍、彭昆証分別使用Ｆ２、Ｅ３、Ｂ３房間，彭怡萍、彭怡君則使用Ａ２房間，因生活所需，亦會使用客廳等公共區域等語（本院卷第169頁），並參以被上訴人提出之系爭房屋一、二樓平面圖（岡簡卷第155、156頁），核與本院現場履勘所見系爭房屋格局大致相符（本院卷第309頁至第357頁），及上訴人、彭怡萍達成系爭調解，同意彭怡萍有使用Ｅ３房間（不爭執事項（五））等情，系爭房屋共有人，至遲自104年間起，已實際上劃定公共區域及上訴人、彭昆証一家人各別使用房間之範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，而未居住在系爭房屋之共有人即彭炳嬌、彭秀英、彭玉定、彭惠美、王彭春蘭等人，對於他共有人使用、收益各自占有之房間，亦未加以干涉，迄今亦未依法定程序為任何權利主張，依系爭房屋各共有人間上開舉動，堪認全體共有人已就系爭房屋成立默示分管契約，彭昆証基於系爭房屋共有人間之默示分管契約，有權占有系爭房屋。
②又按修正前之民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有
訂定外，由共有人共同管理之。共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依此項規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之，98年1月23日修正之民法物權編，乃仿多數立法例，將該條項修正為：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有人間未能成立分管契約時，於上開規定修正施行後，共有人亦得以多數決為共有物管理之決定，此管理決定對於為決定時之全體共有人均有拘束力，僅不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，俾免多數決之濫用，且為保護不同意該管理方法之少數共有人權益，明定共有物管理之決定，有故意或重大過失者，應負連帶賠償責任（同條第2項、第4項參照）。是新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚由法院裁定之。惟共有人間經全體訂立分管契約，約定各自占有共有物之特定部分而為管理者，該分管契約之終止，僅得經全體共有人同意為之，此即第820條第1項所稱「除契約另有約定外」之情形，共有人尚不得逕以多數決終止分管契約，變更共有物管理方法之決定。揆諸前揭說明，縱上訴人有系爭房屋應有部分7分之5，仍不得逕以多數決終止前揭分管契約，變更系爭房屋管理方法之決定。
③準此，彭昆証抗辯其係基於系爭房屋共有人間之默示分管契約，有權占有系爭房屋，洵屬有據。
（２）「丑」部分土地：①按遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分
割而得之遺產，負與出賣人同一之擔保責任，民法第1168條定有明文。系爭房地原同屬彭金泉所有，彭金泉死亡後為其全體繼承人公同共有，又因全體繼承人間協議分割遺產，造成土地所有權與房屋事實上處分權分歸相異之人。惟系爭房地原同屬彭金泉一人所有，系爭房屋本有占有使用「丑」部分土地之合法權源，彭金泉死亡後，又無證據足認全體繼承人協議分割遺產時，有拆除房屋之合意，參以民法第1168條規定，全體繼承人對分得系爭房屋之繼承人，負與出賣人同一之擔保責任，依一般社會通念，應解為彭金泉之全體繼承人於協議分割遺產時，已就系爭房地達成使用借貸契約之意思表示合致，即由系爭土地所有權人同意系爭房屋共有人無償使用「丑」部分土地作為基地至房屋不堪使用時為止，若非為如此解釋，當無人願意冒隨時可能遭分得系爭土地之繼承人請求拆除之風險而選擇僅繼承系爭房屋，此由上訴人於本件訴訟並未聲明請求拆除系爭房屋，亦可推知上情。況拆除地上物係屬處分行為之一種，土地所有權人地訴請求其上建物所有權人或事實上處分權人拆除建物時，應以「全體」共有人或事實上處分權人為被告，其當事人適格要件始無欠缺，即其訴標的之法律關係對於成為共同被告之各共有人或事實上處分權人必須合一確定，而屬必要共同訴訟。此時，該建物是否有坐落土地之合法權源，需合一確定，亦即，若該建物事實上處分權人之一有合法占有使用坐落土地之權，其他事實上處分權人必亦有之，不會發生部分共有人有之，部分共有人則無之情。以本件而言，若上訴人有以系爭房屋占有使用「丑」部分土地之合法權源，彭惠美、彭昆証亦必有之，由此更可徵之，彭金泉之全體繼承人在為遺產分割時，應有前揭使用借貸合意之情。
②依本院現場履勘所見，系爭房屋現結構完整，仍可供人居住
使用，尚未滅失，有照片足查（本院卷第307頁），足認上開使用借貸契約之期間尚未屆至。從而，系爭房屋共有人均得基於前揭使用借貸契約有權占有「丑」部分土地，上訴人主張彭昆証以系爭房屋無權占有「丑」部分土地，尚無足採。
３、職是，上訴人、彭惠美主張被上訴人無權占有使用「子」部分建物及「丑」部分土地，難認有據。
（三）上訴人主張被上訴人無權占有使用「寅」部分土地，亦無理由：上訴人固提出之照片（岡簡卷第145頁反面、第171頁），主張被上訴人在系爭房屋前後方之空地上堆置雜物，蕭英敏並曾於系爭房屋後方之空地噴灑除草劑，導致無法種植作物，並以此方式占有使用「寅」部分土地云云。然觀諸前開照片，僅能證明系爭房屋前、後之空地，於拍攝照片之單一時間，有遭人堆放輪胎、盆栽、木材、包裝袋等物品，且均非體積甚大難以移動之物，本院於110年12月9日現場履勘時，「寅」部分土地上亦未見有堆放前揭物品，有照片可查（本院卷第359、361、363、369頁），自難僅憑上訴人所提前揭照片，逕認被上訴人對「寅」部分土地有事實上管領力。又縱蕭英敏曾於「寅」部分土地上噴灑除草劑，亦係為確保系爭房屋周遭環境整潔所為之行為，難認「寅」部分土地已因而置於其實力支配下。上訴人又未舉出其他證據，證明被上訴人曾占有「寅」部分土地，難認被上訴人有占有「寅」部分土地之情。
（四）被上訴人現既未占有「子」部分建物，上訴人、彭惠美請求被上訴人返還「子」部分建物，洵屬無據。又蕭英敏、彭怡君、彭怡萍、林冠廷僅為彭昆証占有使用「子」部分建物及「丑」部分土地之占有輔助人，彭昆証則係基於系爭房屋共有人就系爭房屋之默示分管契約，及系爭房屋共有人與系爭土地所有權人就「丑」部分土地之使用借貸契約，占有使用「子」部分建物、「丑」部分土地，並非無權占用；被上訴人復未占有「寅」部分土地，自未侵害上訴人就系爭房地之所有權，上訴人主張被上訴人無權占有使用系爭房地，獲有相當於租金之不當得利，已侵害上訴人就系爭房地之所有權，並依不當得利、侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶返還不當得利及損害賠償，亦屬無據。
（五）上訴人不得類推適用民法第425條之1規定，請求彭昆証自遷讓返還「子」部分建物翌日起，按月給付上訴人租金1,861元：
彭金泉之全體繼承人於協議分割遺產時，已就系爭房屋與「丑」部分土地達成使用借貸契約之意思表示合致，即分得系爭土地之繼承人同意分得系爭房屋之繼承人無償使用「丑」部分土地作為基地至房屋不堪使用時為止，業據本院認定如前，渠等既已成立使用借貸契約，即無再類推適用民法第425條之1規定，認「丑」部分土地所有權人與系爭房屋共有人間有法定租賃關係之必要。從而，上訴人主張類推適用民法第425條之1規定，得請求彭昆証自遷讓返還系爭房屋翌日起，按月給付上訴人租金1,861元，即非有據。
（六）末查，上訴人前於本院111年7月6日準備程序終結後之同月27日具狀請求傳訊證人王彭春蘭，以證明共有人並未容忍被上訴人無權占有使用系爭房屋（本院卷第464頁），上訴人此舉已違反民事訴訟法第276條規定，且有延滯本件訴訟之情，然上訴人於前揭書狀使用類似若本院未傳訊證人，恐本院有對上訴人不利認定等文字，本院為免上訴人事後又執此攻訐法院，遂再開準備程序。嗣經本院於111年11月22日準備程序整理兩造主張與抗辯，並綜合兩造陳述及卷內資料，認縱王彭春蘭到院作證，亦無法僅憑其單一證述，即認王彭春蘭並未容忍被上訴人無權占有使用「子」部分建物，進而證明系爭房屋共有人間無默示分管契約之情，況若王彭春蘭確如上訴人所述並未容忍被上訴人無權占有使用「子」部分建物，自應曾對於被上訴人為法律上權利之主張，例如以存證信函通知被上訴人不得無權占有「子」部分建物、聲請法院或鄉鎮市調解委員會調解、起訴請求被上訴人返還「子」部分建物等書面資料，而自被上訴人於109年9月22日抗辯系爭房屋共有人間有默示分管契約存在（岡簡卷第120頁正、反面）迄今，上訴人均未提出前揭證據資料，本件無法僅憑其單一證述，即認王彭春蘭並未容忍被上訴人無權占有使用「子」部分建物，亦無前揭證據資料可補強王彭春蘭證詞之真實性，本件應無傳訊其到庭作證之必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人、彭惠美依民法第767條第1項前段、中段、第821條所有物返還請求權，及不當得利與侵權行為法律關係，暨類推適用民法第425條之1規定，請求、追加請求如上訴、追加聲明所示，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，併應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 王碩禧法 官 呂明龍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書 記 官 洪嘉鴻附圖一：高雄市政府地政局岡山地政事務所民國110年10月18日
岡土法字第476號複丈成果圖（甲案）附圖二：高雄市政府地政局岡山地政事務所民國110年10月18日
岡土法字第476號複丈成果圖（乙案）附圖三：被上訴人於原審提出之二樓平面圖（岡簡卷第156頁）