臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度原簡上字第2號上 訴 人 黃淑梅
曾世宏共 同訴訟代理人 宋明政律師被上訴人 林俊雄訴訟代理人 胡仁達律師
吳珮瑜律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國110年1月28日本院旗山簡易庭108年度旗簡字第239號第一審簡易判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。6.如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項定有明文，且前揭規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之上訴程序亦準用之。又按當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否發生不得提出之失權效果，及未允許其提出是否顯失公平，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量。查上訴人於第二審始提出類推適用民法第425條之1規定作為攻擊防禦方法，且在本院審理時，亦未提出即時得調查之證據以釋明有何該法第447條第1項但書所示之事由，則上訴人在第二審方提出上開新攻擊或防禦方法，於法即有未合，不應准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人係高雄市○○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：全部，下稱系爭322土地）所有權人，上訴人黃淑梅、曾世宏分別以如高雄市旗山地政事務所109年1月31日旗法土字第16600號複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B、A部分（面積各為49平方公尺；門牌號碼各為高雄市○○○區○○巷0000000號，下分稱B屋、A屋）無權占用322土地，侵害被上訴人所有權，爰依民法第767條第1項前段、中段規定提起本訴等語。於原審聲明：㈠上訴人黃淑梅應將坐落系爭322土地上，如附圖編號B部分（面積：49平方公尺，門牌號碼：高雄市○○○區○○巷000號）拆除後，將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人曾世宏應將坐落系爭322土地上，如附圖編號A部分（面積：49平方公尺，門牌號碼：高雄市○○○區○○巷000號）拆除後，將上開土地返還被上訴人。
三、上訴人則以：B屋、A屋係經被上訴人同意而興建，且被上訴人知悉上訴人越界建築而未即時提出異議，不能請求上訴人拆除。另請法院審酌本件可以透過交換土地方式處理，被上訴人卻不願為之，被上訴人請求不合理，請審酌公共利益及當事人利益，依民法第796條之1第1項規定，免上訴人拆除B屋、A屋。於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審審理結果，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴則於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項㈠被上訴人係322土地所有權人、上訴人2人係高雄市○○○區○○段○○○○號土地所有權人。
㈡B屋為上訴人黃淑梅所有、A屋為上訴人曾世宏所有，A屋及B屋均座落在系爭322土地上。
㈢B屋旁之門牌號碼高雄市○○○區○○巷000號房屋（下稱C
屋）為被上訴人所有，C屋部分坐落系爭322土地，部分坐落於同區段316地號土地（下稱系爭316土地）上。
㈣兩造均未居住於C屋、B屋、A屋。
㈤C屋、B屋、A屋座落之土地於興建期間為中華民國所有，由
行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理。被上訴人是在上開房屋興建完畢後，取得系爭322土地所有權。
六、本件爭點㈠本件有無民法第796條之1第1項規定之適用？㈡被上訴人請求上訴人黃淑梅、曾世宏分別將坐落系爭322土
地上之B屋、A屋拆除後，將上開土地返還被上訴人，有無理由？
七、本院之判斷㈠按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之
意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454條第2項前段定有明文。此一規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之第二審亦有準用。關於本件爭點因本院所持理由與原判決相同，爰依上開規定引用之，不再贅述。
㈡至上訴人稱本案可透過換地方式處理，被上訴人卻不願換地
，有權利濫用且不符公共利益之情，且在被上訴人未遭原民會訴請拆除C屋之前，上訴人應免為拆除A、B屋等語，固舉證人即高雄市政府原住民事務委員會人員沙瑪郎大坡於原審證稱：可透過交換土地的方式，以兩造房屋中線為界，向兩造方向各自分配相同面積予兩造，最外側剩餘土地保持國有等語為佐，然證人沙瑪郎大坡之證述僅係建議可能之處理方式，並非正式同意換地，又參諸地方政府辦理原住民保留地撥用之標準作業程序規定及流程圖（簡上卷第61頁至第63頁），可知公有土地之交換有相關嚴格之規範，須由各機關審查符合要件，再經原民會審查同意，涉及不同機關權責，是否因證人沙瑪郎大坡上開證述及被上訴人同意即得成功換地，尚非無疑，若於被上訴人未遭訴請拆除C屋前即逕予讓上訴人免為拆除A、B屋，亦令被上訴人承擔莫大之不確定風險，則被上訴人依其就系爭322土地所有權能請求上訴人拆除A、B屋並返還土地，乃被上訴人依法行使正當權利，況兩造均未居住於A、B、C屋等情，為兩造所不爭執，可認被上訴人非以損害上訴人為主要目的，亦無違公共利益，是上訴人抗辯被上訴人有權利濫用等情，尚無足取。至上訴人雖聲請傳喚那瑪夏區公所之承辦人萬勝樺以證明本件可交換土地，惟被上訴人拒絕交換土地事宜等語，然因被上訴人於換地前本可依其所有權能行使權利，業經認定如前，是認無傳喚證人之必要，附此敘明。
㈢另上訴人稱A、B屋占用系爭322土地係因中華民國紅十字會
總會八八水災個別重建興建補助辦法（下稱興建補助辦法）、莫拉克颱風災後重建特別條例（下稱重建條例）之規定，由原民會所撥用之土地，非無權占有等語。然上開興建補助辦法、重建條例僅係就災民申請建物流程及補助方式制定執行細節，及給予公有土地管理機關得將管理土地無償提供建屋之權，觀之系爭322土地於A、B屋興建期間雖為中華民國所有，由原民會管理，然系爭322土地當時已有被上訴人之地上權，於申請建築執照及使用執照所附關於系爭322土地之使用權同意書上所有權人均記載為被上訴人（旗簡卷一第128頁、第150頁、第151頁、第172頁、本院卷第141頁），非原民會，原民會僅就瑪雅段304、314、315、316、321地號共5筆土地提出土地使用權同意書（旗簡卷一第114頁至第115頁），且A、B屋實際興建位置亦與當時之使用執照、建造執照等相關圖說不符，再於105年5月23日地上權期間屆滿時，系爭322土地即由被上訴人取得所有權，未就上訴人A、B屋所占用系爭322土地部分另保留處理，自難認原民會撥用系爭322土地供興建係予上訴人興建A、B屋之情，上訴人此部分主張亦屬無由。
㈣綜上，被上訴人為系爭322土地所有權人，而上訴人分別所
有之B屋、A屋占用系爭322土地，上訴人復未能舉證證明其占用系爭322土地有何正當權源，且亦無民法第796條之1規定不得請求除去之情形，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除B屋、A屋後，將上開土地返還被上訴人，自屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人黃淑梅應將坐落系爭322土地上之B屋拆除、請求上訴人曾世宏應將坐落系爭322土地上之A屋拆除，並均將上開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法官 謝文嵐
法官 張云法官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 陳奕希