臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度勞簡上字第2號上訴人即附帶被上訴人 盛保羅魔幻劇團法定代理人 盛琦均訴訟代理人 盛俊豪被上訴人即附帶上訴人 羅佳茵上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國110年5月3日本院109年度勞簡字第14號第一審判決提起上訴，本院於民國111年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹仟柒佰參拾參元，及自民國一一０年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：被上訴人受僱於上訴人，擔任演出人員及工作人員。兩造於民國107年5月中旬簽訂表演人員合約書(下稱系爭合約書)，內容包含彩排半個月(107年6月3日至同年月15日)，表演期間3個月(107年6月16日至同年9月15日)，約定月薪制每月新臺幣(下同)28,000元，職前訓練彩排期間日薪600元，供膳宿(膳食費每日200元、住宿費每日2,000元)，每週演出8場，每場50分鐘。豈料，上訴人罔顧雙方合約，職前訓練期間原本約定1天練習2小時600元，實際上卻每天彩排8小時，超過之6小時，自應依法給付加班費。又107年6月16日至7月30日正式演出期間，兩造約定月薪為28,000元，依系爭合約書第2條及第4條約定，工時為每場次3小時，非週六、日演出1場，週六、日演出兩場，週二為例假日，週五為休息日，惟表演期間每日工作時間均超過8小時，超過12小時亦是家常便飯，若以每日加班6小時計算，則被上訴人於6月16日至7月30日任職期間，共33天平日演出（非週六、日為19天，週六日為14天），及6天休息日演出，上訴人亦未依勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定給付被上訴人表演期間之加班費。
再者，被上訴人於工作期間全面配合超時排演，上訴人卻於107年7月17日逕以簡訊告知需在107年7月22日離開，並將被上訴人退出表演人員群組，經被上訴人表示解僱違約不合法後，上訴人復於同年7月28日發給資遣單，以「本身工作不能勝任」為由資遣被上訴人，並要求於107年7月30日離開，惟被上訴人是經嚴謹面試通過錄取，表演並無問題，亦無客人負面反應，另有舞蹈總監可證明被上訴人之舞蹈表演水準，上訴人實係因被上訴人爭取加班費後不滿而將被上訴人違法資遣。從而，被上訴人自得請求107年8月1日至107年9月16日之薪資42,000元、膳食費9,400元、住宿費94,000元，及職前訓練期間加班費39,000元、表演期間加班費94,884元，合計279,284元。另上訴人違法資遣被上訴人後，更無端張貼有被上訴人姓名照片之解僱公告於出入劇院閘門，禁止被上訴人入內表演，並故意在義大表演處放話批評被上訴人舞蹈不佳，造成被上訴人之名譽權受損，並有隨時會被驅逐離開的恐懼，精神受到極大之痛苦難堪，且上訴人亦繼續使用被上訴人之照片進行宣傳，致被上訴人受有人格權與精神上損害，上訴人亦應賠償200,000元之精神慰撫金。為此，依系爭合約書、勞基法第24條、民法第184條第1項前段、第195條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人479,284元，及自110年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：被上訴人於面試時，自稱有舞蹈基礎與經驗，未料於職前訓練期間，發現被上訴人無法跟上其他團員進度，正式演出後仍有同手同腳、不會聽拍子、慢拍、忘記動作等情形，經數次告知與修正仍無改善，節目負責人因而判斷被上訴人無法勝任演出，亦無其他職位可勝任，上訴人遂依系爭合約書及勞基法規定資遣被上訴人，實無非法資遣被上訴人情事。嗣被上訴人拒不辦理離職手續與返還員工識別證、門禁卡等園區物品，義大園區乃張貼通知書告知園區同仁禁止讓被上訴人進入，此舉並非上訴人所為，且上訴人亦未在義大表演處放話批評被上訴人，被上訴人就此請求精神慰撫金，實無理由。至於加班費部分，因訓練時間之勞務給付情況與一般工作時間不同，其給與可由勞雇雙方另予議定，被上訴人於職前訓練期間，並無實質的演出產能，且已同意薪資約定並簽約，每日職前訓練時間皆未超過勞基法所定工時8小時，正式演出期間也無超時情形，被上訴人請求給付加班費，亦無理由。此外，依系爭合約書約定，並無明確敘述膳食費每日200元及住宿費每日2,000元，金額皆是被上訴人自行編列，並無根據等語作為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，判命上訴人應給付被上訴人5,145元本息，並依職權宣告假執行，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於上訴人需賠償被上訴人5,145元部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。且就原審敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人474,139元，及自110年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
附帶被上訴人則聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：(原審卷二第123頁及本院卷第57、105頁)㈠被上訴人受僱於上訴人，為「神乎其技魔幻兄弟國際大型魔
術秀」之演出工作人員，兩造並簽立系爭合約書，約定職前訓練期間為107年6月3日至107年6月15日，依實際職前訓練天數每日600 元計算薪資。正式演出期間為107年6月16日至107年9月16日，每周8場，每場演出50分鐘，每週二休演。
平日演出時間為13：20-14：10，每週六、日另加演一場次1
7：20-18：10，每月薪資28,000元。㈡上訴人於107年7月28日交予被上訴人資遣單，通知最後上班日為107年7月30日。
五、本件之爭點：(原審卷二第123至125頁及本院卷第57、105頁)㈠職前訓練及正式演出期間被上訴人有無加班？被上訴人得否
請求加班費？若得請求加班費，得請求之金額為何？㈡上訴人主張依勞基法第11條第5款規定資遣被上訴人，有無理
由？若無，被上訴人得否向上訴人請求薪資42,000元、膳食費9,400元、住宿費94,000元？㈢上訴人有無侵害被上訴人之人格權？若有，被上訴人得請求
之精神慰撫金以多少為適當？
六、本院之判斷：㈠上開兩造不爭執事實，有被上訴人於原審提出上訴人不爭執
其真正之兩造間表演人員合約書及資遣單附卷可稽（原審卷一第23至27、55頁），此部分事實應堪信為真實。
㈡被上訴人請求上訴人給付職前訓練期間加班費39,000元、正
式演出期間加班費94,884元，有無理由？
1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，勞基法第30條第1項定有明文。本件被上訴人主張兩造間勞動契約約定職前訓練期間每日工時2小時，正式演出期間每場工時3小時等語，然為上訴人所否認。經查，兩造簽立之系爭合約書(原審卷一第23至27頁)，並未明文約定訓練期間每日工時2小時、正式演出期間每場工時3小時，且系爭合約書第3條第3項第1、2款約定：「職前訓練：甲方(即上訴人)依照實際職前訓練天數，每日600元計算，將於次月20日前支付。」、「正式演出：民國107年06月16日起每31天計算為一個月，三個月共計93天，每月薪資新台幣兩萬八仟元，依法再扣除勞健保費用後為實領薪資，於次月20日前將報酬匯入乙方(即被上訴人)指定帳戶。」，可見職前訓練期間兩造係約定以日計薪，正式演出期間係約定以月計薪，依前揭勞基法第30條第1項之規定，其每日正常工時不得超過8小時，自應以每日工時是否超逾8小時，作為被上訴人得否請求延長工時加班費之判斷依據。被上訴人固舉LINE對話截圖（見原審卷一第37頁），主張兩造係約定職前訓練期間每日工時為2小時等語，惟該5月11日LINE對話截圖為上訴人訴訟代理人盛俊豪先傳送系爭合約書檔案予被上訴人，被上訴人回覆「跟你確定一下哦，練習時間目前是暫訂6/3-6/15的3：30-5：30嗎？」，盛俊豪回稱：「是的～6/9㈥休息不練習～」等語，其對話所指之練習時間既是暫訂，即與嗣後實際練習時間未必一致，而有變動之可能，應為被上訴人所能預料，且被上訴人於該LINE對話後始簽立系爭合約書，對於系爭合約書並未明文約定訓練期間每日工時2小時，反而約定按日計薪之內容應有理解而予簽署，則職前訓練之工時自應以系爭合約書書面約定為準，而非以簽約前之該LINE對話截圖為據，是被上訴人主張職前訓練期間每日工時為2小時，尚難採信。被上訴人雖另以依系爭合約書第4條第3項：「乙方須於演出前1小時到劇院現場，並配合團體進行演出準備，並於演出後配合劇團做場地復原與清潔。」之約定，主張正式演出期間兩造係約定每場工時為3小時等語，惟正式演出為團體表演性質，必然會於每場次演出後留下團員檢討缺失及協調改進，甚至重新配合道具彩排，以改進當日缺失，倘須配合道具彩排及走位，即無法立即做場地復原及清潔，顯無可能如被上訴人所述表演後只須1小時復原清潔後即可離開，自難依上開系爭合約書第4條之約定，逕認正式表演期間兩造約定之工時為每場次3小時，故被上訴人上開主張，亦難憑採。
2.又依兩造不爭執為真正之義大魔術團最早公布之練習時間表：「6/8五08：00-16：00，6/9六08：00-16：00(晚上依情況決定加排)，6/10日08：00-16：00(晚上依情況決定加排)，6/11一09：00-17：00(燈光設定日)，6/12二09：00-17：
00(1600義大觀看總彩排)，6/13三預計放假，6/14四，6/15五09:00-1700，6/16六正式演出」(見原審卷一第255 頁)所示，可知職前訓練期間每日之訓練時間亦預定為8小時，該練習時間表倘無公告更動，應可推論該練習時間為實際練習時間。佐以LINE對話截圖中，盛俊豪於6月2日表示：「明天開始魔術的劇院可練習時間改為09：00-12：00，17：00-20：00兩時段」，吳佳宜於6月4日表示：「明天練習時間是9：00-17：00」，盛俊豪於6月5日表示：「明天練習時間為9：00-17：00」，盛俊豪於6月6日表示「明天我們早上跑鑽石，舞蹈下午樓下弄」，吳佳宜於6月12日表示：「明天7：
50在舞台上集合」等語(見原審卷一第233至239 頁、卷二第
73、75頁)，均未顯示練習時間有超過8小時之情形。雖證人陳嘉慶證述：107年6月16日以前練習時間是早上8點到晚上8點等語，惟其同時亦證述被上訴人與其練習排演時間不太一樣，不確定被上訴人實際排演時間為何等語(見原審卷一第307頁)，參以證人吳佳宜證述：每日職前訓練時間不同，基本上早上9點至12點，再從3、4點至6點，實際上沒有按照練習時間表排練，有時候有其他劇團表演，練習時間有時會衝突，這些時間從12點到3點多無法使用舞台也無法練習等語(見原審卷二第15頁)，而義大舞台確有其他團體表演，亦有表演時間表附卷可考(見原審卷一第353頁)，則證人陳嘉慶上開證述之練習時間，既自承不確定為被上訴人之實際排演時間，且與前揭練習時間表、LINE對話截圖及證人吳佳宜之證述內容不符，所述練習時間復未曾於群組上公告週知，其此部分證述顯有瑕疵，自不足採為認定被上訴人練習時間之佐證。而被上訴人提出之地下室練習照片（見原審卷二第55至71頁），因依前述LINE對話截圖及證人吳佳宜之證述，練習時間已多有變動，亦難僅憑前揭照片即遽認被上訴人於職前訓練期間，在正常工時外有加班之事實。至於，正式演出期間每日之工作時間，盛俊豪於107年6月17日在LINE群組內提出魔幻兄弟演出細流，起迄時間為10：00集合至15：35-1
6：00檢討，有LINE對話紀錄可按（見原審卷一第245 頁），另依證人陳嘉慶證述：107年6月16日開始表演後的1 個月因為還要修改，所以早上還是要去，到最後是中午12點到下午5點，不記得從何時改中午12點到下午5 點。表演期間大約12點到，下來大約都4點多了，六日差不多快7點等語(見原審卷一第307、313頁)，證人吳佳宜證述：第一天演出從10點約到2、3 點結束，後面演出是從12點到2、3 點，結束後就解散。印象中沒有到演出細流這麼長的時間，通常3點前結束等語(見原審卷二第17頁)，及LINE對話截圖中，盛俊豪於107年6月15日表示：「明天0800到，0840開始跑彩排～1200，1340正式演出，1500檢討」；6月16日下午3時52分舞蹈總監已回到宿舍經營直播；盛治平於6月16日表示：「明天早上11時到休息室」，陳嘉慶於6 月18日下午4時39分表示：「好吧，沒人要看電影，那我帶走了，拜～」，盛俊豪於6月18日表示：「星期三11：30前至休息室」，盛俊豪於6月20日表示：「更正唷12點到」，被上訴人於6月27日下午2時43分表示：「但後來沒事了所以我先走了」等情(見原審卷一第241頁、卷二第195至205 頁)，亦均未能證實正式演出期間，被上訴人每日工作時間有超過8小時之事實。從而，被上訴人既不能證明職前訓練及正式演出期間有超時加班之事實，則被上訴人主張於職前訓練及正式演出期間每日均至少加班6小時，請求上訴人給付職前訓練期間加班費39,000元、正式演出期間加班費94,884元云云，難認有據。
3.惟按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，為勞基法第21條第1項所明定。因此，凡適用勞基法之事業單位，勞雇雙方約定之工資，即不得低於法定基本工資，如約定工資低於法定基本工資，即應調整至基本工資計薪。又勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第24條第2項、第36條、第37條第1項、第39條中段亦有明定。本件職前訓練期間(107年6月3日至同年月15日)，兩造約定之工資，為每日600元，顯然低於107年法定基本工資22,000元換算之每日工資733.33元(計算式：22,000÷30≒733.33)，依前揭勞基法第21條第1項規定，自應調整至基本工資計薪；且被上訴人起訴事實係請求職前訓練期間每日工作8小時中逾2小時部分之工資，雖其名為加班費，然此部分工資若有給付不足，自亦在起訴事實請求之範圍內，故被上訴人請求此部分短付之工資，於1,733元【計算式：(733.33－600)×13≒1,733)】範圍內，應屬有據。上訴人雖抗辯訓練時間之勞務給付情況與一般工作時間不同，其給與可由勞雇雙方另予議定，被上訴人既已同意每日薪資600元，即應受其拘束云云，惟基本工資為勞基法保障勞工之最低工資規定，乃為強行規定，訓練期間之薪資固可由勞雇雙方約定較低於正常工作期間之工資，但仍不得低於基本工資，是上訴人上開抗辯，尚無足採。又原告於正式演出期間有6天休息日(星期五)演出及6月18日端午節演出，為兩造所不爭執(本院卷第57、105頁)，復參照證人陳嘉慶證述：表演時間為12點至下午4 點多結束等語，及吳佳宜證述：下午3 點前結束等語，應可認休息日演出時間約為12點至4點，共4小時，則依勞基法第24條第2項之規定，被上訴人請求6天休息日加班費4,212元【計算式：28,000÷30÷8＝117，(4/3×2×117＋5/3×2×117)×6≒4,212】，及依勞基法第39條之規定，請求端午節演出之加倍工資933元(計算式：28,000 ÷30≒933)，亦屬有據。上訴人雖辯稱月薪28,000元已優於勞基法規定等語，惟系爭合約書並未載明薪資計算結構，故上訴人此部分所辯，亦非可採。
㈢被上訴人主張上訴人資遣不合法，請求上訴人給付薪資42,00
0元、膳食費9,400元、住宿費94,000元，有無理由？
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款亦有明文。所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(最高法院103年度台上字第2550號號判決意旨參照)。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內；勞工因個人專業能力不足或體力不足，固屬不能勝任工作，惟勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之。又所謂解僱最後手段性，應參酌勞工之行為，對於勞雇關係、信賴關係的干擾程度，及在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之營運是否造成重大影響，是否難以期待雇主繼續維持僱用關係。
2.查上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，於107年7月20日向高雄市政府勞工局通報資遣名冊，並以LINE通訊軟體及資遣單通知被上訴人於107年7月30日資遣被上訴人，給付被上訴人薪資及資遣費共41,962元等情，有雇主資遣員工通報名冊、LINE對話截圖及資遣單在卷可憑(見原審卷一第53、145、147頁)，並為兩造所不爭執。惟被上訴人主張其並無不能勝任工作情事，實係上訴人不滿被上訴人爭取加班費而資遣被上訴人等語。查證人陳嘉慶於原審到庭證述：被上訴人被資遣原因是因為舞蹈動作跟不上。劇團有跟被上訴人檢討舞蹈跟不上的問題。特別有印象是因為被上訴人被檢討的次數比較多。伊不知道被上訴人離職是否跟向上訴人爭取加班費有關等語(見原審卷一第309至317頁)；證人吳佳宜亦證述：被上訴人被資遣是因為她的舞蹈能力及工作熱誠無法達到要求，伊、節目負責人、舞蹈總監有一起討論，當時被上訴人的狀況蠻多的，肢體僵硬、落拍等，舞蹈總監有嘗試跟被上訴人修改她的舞蹈，但是認為被上訴人狀況無法改善，伊等有跟被上訴人談過，有給她修正空間跟時間，但是被上訴人沒有熱誠一直沒有改善，在舞台上表演明顯跟別人不同。被上訴人舞蹈動作不協調，一般人也明顯可以發現。之前溝通時被上訴人有說早知道跳這麼爛就不要來了，現場節目負責人盛俊豪也在場。錄音檔是伊錄的。被上訴人動作錯誤明顯從影片或現場就可以看出等語（見原審卷二第17至21頁），核與被上訴人自承:如果知道跳這麼差就不會想來了，不知道為什麼怎麼跳都還一直被講等語（見原審卷一第336、337、339頁錄音光碟及錄音譯文）情節相符。且被上訴人於LINE對話截圖中，亦曾表示：伊個人也沒辦法做出多久能達成的保證給你，所以伊是覺得如果上面真的那麼難交代的話那你也不用太為難～可以直接做出決定～伊能體諒也很OK等語(見原審卷一第381頁)，足見被上訴人亦自知其舞蹈動作無法達到要求而有遭資遣之心理準備，且依前開2位證人所述，被上訴人確實係因舞蹈動作跟不上、舞蹈能力問題而遭上訴人資遣，而以上訴人劇團工作內容須在短期內密集配合演出，劇團人員一有舞蹈動作不協調或走位錯誤，即會影響觀眾票房，自難以期待於正式演出期間尚有讓被上訴人慢慢修正、改善舞蹈動作之餘地，是被上訴人提供之勞務已無法達成上訴人客觀上合理之經濟目的，上訴人復已給予被上訴人檢討及改善之機會，被上訴人仍未能改善舞蹈動作及能力，則上訴人以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止勞動契約，即屬有據。被上訴人雖主張伊係因爭取加班費之緣故而遭資遣云云，惟並未舉證以實其說，此部分主張，自無可採。
3.被上訴人既經上訴人依勞基法第11條第5款規定合法資遣，則兩造之勞動契約關係已於107年7月30日終止，則被上訴人請求上訴人給付兩造間勞動契約終止後之107年8月1日至9月16日之薪資42,000元、膳食費9,400元、住宿費94,000元，自屬無據。
㈣被上訴人請求上訴人給付精神慰撫金200,000元，有無理由？
1.依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第19
5 條第1項前段定有明文。該條所謂「不法侵害其他人格法益」，包括肖像權在內（最高法院93年台上字第706號判決意旨參照）。
2.被上訴人主張上訴人將被上訴人資遣後，張貼有被訴人姓名照片之解僱公告於出入劇院閘門，禁止被上訴人入內表演，並故意在義大表演處放話批評被上訴人舞蹈不佳，造成被上訴人之名譽權受損，且上訴人繼續使用被上訴人之照片進行宣傳，被上訴人亦受有人格權與精神上損害等語，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，被上訴人所提之張貼公告，為義大遊樂世界表演處所張貼，其上並蓋有義大遊樂世界表演處專用章(見原審卷一第61頁)，可見該公告並非上訴人所張貼，且被上訴人復未能舉證證明上訴人有放話批評被上訴人舞蹈不佳情事，則被上訴人主張其名譽權因此受有損害云云，即非可採。被上訴人雖另主張上訴人於被上訴人被資遣後，仍繼續使用被上訴人之肖像，對被上訴人之肖像權生有損害等語。而肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，未經他人同意，擅自使用他人照片之行為，自構成對肖像權之侵害。查上訴人於被上訴人離職後，仍以被上訴人之照片作為行銷、廣告之情形，固已侵害被上訴人之肖像權，惟是否得請求非財產上損害賠償，仍應視被上訴人是否因此造成損害或受有何負面評價，致有情節重大情事而定，而判斷被侵害之情節是否重大，宜從被害人是否為公眾人物、使用場合、使用目的等因素為綜合之考量。本件上訴人之大型看板及網路頁面雖有使用被上訴人之肖像(見原審卷一第2
61 、263頁)，惟被上訴人並非公眾人物，上開看板與網路頁面亦非以被上訴人作為檔次主角行銷，且被上訴人肖像畫面所佔比例尚屬有限，均係劇團多位人員與大型道具之宣傳照，而看板、網路頁面均係活動檔期前即已完成，被上訴人於表演期間始遭資遣，亦難以期待上訴人於表演期間能立即更換看板、網路頁面，則被上訴人被侵害之情節是否重大，顯有疑義，且被上訴人亦未能舉證證明上訴人侵害其肖像權致其受有何損害，或造成其名譽有何受損，或受有何負面評價，致有情節重大情事，即與前開民法第195條第1項得請求非財產上損害賠償之要件不符，故被上訴人此部分主張，亦無可採。是被上訴人主張上訴人侵害其人格權、肖像權，請求上訴人賠償精神慰撫金200,000元云云，亦屬無據。
㈤準此，被上訴人得請求上訴人給付之工資，應為6,878元(計
算式：職前訓練彩排期間短付工資1,733元＋正式演出期間休息日及國定假日加班費5,145元＝6,878元）。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間勞動契約關係及前揭勞基法等規定，請求上訴人應給付被上訴人6,878元，及自110年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審僅判命被上訴人應給付被上訴人5,145元，及自110年3月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴，指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，因此將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至原判決判准被上訴人請求部分及駁回附帶上訴人其餘請求部分，於法並無不合。上訴人及附帶上訴人分別就此部分提起上訴及附帶上訴，均為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
勞動法庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 張琬如法 官 陳景裕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 20 日
書記官 黃國忠