臺灣橋頭地方法院民事判決110年度訴字第370號原 告 王芷妍訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師黃有衡律師被 告 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展訴訟代理人 吳幸怡律師
蔡鴻杰律師李亭萱律師被 告 行政院農業委員會農田水利署法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 王俊凱律師
李吟秋律師薛西全律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為：「㈠被告高雄市政府水利局（下稱水利局）、行政院農業委員會農田水利署（下稱農水署）應將坐落高雄市○○區○○段000地號、同區段794-3、794-4、794-7、794-8 地號土地上如起訴狀附圖斜線部分所示圳路水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將系爭土地返還原告及其他共有人全體。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈡被告水利局、農水署應給付原告新臺幣（下同）33,219元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈢被告水利局、農水署應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告870元。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣變更聲明為：「㈠被告水利局、農水署應將坐落高雄市○○區○○段000地號、同區段794-3、794-4、794-7、794-8 地號土地上如高雄市仁武地政事務所110年9月6日仁法土字第20900號複丈成果圖（下稱附圖）區域(A)、(B)、(C)、(D)、(E)（面積分別為20.74、35.27、14.67、24.5
4、6.46平方公尺）所示圳路水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將上開土地返還原告及其他共有人全體。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈡被告水利局、農水署應給付原告75,534元，及自民事訴之更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈢被告水利局、農水署應自民事訴之更正狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,083元。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。」（訴字卷第135頁至第136頁、第220頁，下稱變更後聲明），核其變更符合前開規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000地號（權利範圍1/4）、同區段794-3、794-4、794-7、794-8地號（權利範圍均為全部）等5筆土地（下合稱系爭土地）為原告所有，被告農水署早年於該處建造圳路溝渠，然大部分皆坐落於原告所有系爭土地如附圖所示(A)、(B)、(C)、(D)、(E)區域（下稱系爭溝渠）。原告自民國107年起即多次請被告農水署將系爭溝渠回復原狀並返還土地，被告水利局亦曾就此舉辦會勘，被告農水署亦有出席，然被告農水署及水利局相互推卸責任，被告農水署表示系爭溝渠為灌溉渠道，屬公告區域排水，權責單位為被告水利局；被告水利局則表示系爭溝渠非水利局所興建、與公告區域排水無涉，屬被告農水署之權責。原告為系爭土地所有權人，系爭溝渠為五和排水，經公告為高雄市區域排水，依排水管理辦法第3條第4項規定，被告水利局應為權責管理機關，且被告水利局對系爭溝渠有事實上管領力，依民法第940條規定為占有人。至於被告農水署則係系爭溝渠水利設施之建造人，實際上使用系爭溝渠，依民法第940條規定亦為占有人。是以，被告均為系爭土地之實際占有人，被告以系爭溝渠占用原告所有系爭土地，欠缺合法權源，爰依民法第767條第1項規定，請求被告除去侵害，將如附圖所示系爭溝渠上水泥及石塊部分拆除後填平回復土地原狀，並請求被告將系爭土地返還原告及其他共有人全體，使原告所有權回復圓滿狀態。又上揭被告所負回復原狀並返還土地之義務為不真正連帶債務，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。復以，被告之系爭溝渠無權占用原告系爭土地，致原告無法使用收益，依社會通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益系爭土地之損害，原告自得本於不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利。又系爭土地申報地價為每平方公尺4,080元，占用面積為90.68平方公尺，故本件相當於租金之不當得利應為每月3,083元（計算式：4,080元×90.68㎡×10% ÷12＝3,083元）。而原告於107年1月3日取得系爭土地所有權時，系爭土地已遭系爭溝渠占用，自107年1月3日至109年1月18日無權占用共計2年又15天，相當於租金之不當得利共計75,534元。另自民事訴之更正狀繕本送達翌日起至被告返還土地之日，被告亦應依不當得利法則返還每月3,083元之不當得利。又上揭被告所負不當得利返還義務為不真正連帶債務，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任，爰依上揭規定提起本訴等語，並聲明：如變更後聲明。
二、被告則以：㈠被告農水署答辯：系爭溝渠即五和排水設施，業經經濟部100
年2月23日經授水字第10020201350號公告由高雄縣管區域排水變更為高雄市管區域排水（直轄市管），依排水管理辦法第2條、第3條及第7條規定，系爭溝渠已經公告為高雄市管之區域排水，管理機關為被告水利局甚明，原告自應向被告水利局請求而非被告農水署，其向被告農水署請求自有違誤。系爭溝渠屬曹公圳流域之一環，而曹公圳之舊有自然樣貌為土溝即天然形成之水道，因嗣後加以人工方為現今之水道，則依土地法第12條規定，系爭溝渠範圍內之私有土地所有權視為消滅，原告自無所有權甚明。退步言，系爭溝渠既屬曹公圳流域之一環，而曹公圳最早始於清光道年間，換言之，系爭溝渠在清光道年間已有供公眾排水使用，而供公眾排水之初，土地所有權人並無阻止之情事，且供公眾排水之事實未曾中斷，參照司法院大法官釋字第400號解釋文及理由書，系爭溝渠已存在公用地役關係而為既成水道，原告對於系爭土地之所有權應予限縮，自不得再請求將系爭溝渠水泥及石塊拆除、填平。是以，原告依民法第767條第1項前段所為請求並無理由。再者，原告於系爭溝渠範圍內之所有權既視為消滅，其既無所有權，其請求不當得利已屬無據。退步言，既成水道之使用既屬公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，故原告依不當得利之法則請求被告返還利益，於法亦有未合。再退步言，系爭溝渠之位置係位於大同一街與大同一巷間，該位置位於裡地本不便利用，且附近無市場、學校、便利商店生活機能不佳，原告請求以申報地價10%計算相當於租金之不當得利金額實屬過高，又原告僅為系爭土地共有人之一，依司法院院字第1950號解釋、最高法院88年度台上字第1341號判決意旨，其本件請求不當得利已超出其應有部分而為主張，自無理由。復以，系爭溝渠對該地區民眾生活安全及品質實有裨益，且事關重大。如許原告可以請求被告拆除系爭溝渠，非但工程浩大，所費不貲，並嚴重影響當地居民之生活及經濟，再佐以原告106年底購買系爭土地時已明知系爭溝渠之存在及使用情形，仍願意取得系爭土地，循見其自始知悉系爭溝渠存在而無異議，據此，其本件請求程度顯逾原告個人取得系爭土地所生之利益，已達權利濫用之程度，且不符合比例原則，原告請求有違民法第148條之誠信原則甚明等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告水利局答辯：系爭溝渠並非被告水利局設置，被告水利
局既非系爭溝渠所有權人，自無權拆除，原告對被告水利局提起本訴顯有誤會。五和排水雖經經濟部公告為高雄市管區域排水，惟迄今尚未規畫區域排水設施及區域排水設施範圍，自亦未施作任何設施，系爭溝渠並非被告水利局設置，原告主張系爭溝渠占用其所有土地，即與被告水利局無涉。退步言之，系爭溝渠具有灌溉、排水、防災、疏浚等而具公共利益，且其興建時間已時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，系爭溝渠自得類推適用既成道路公用地役關係之要件而成立既成水路之公用地役關係，原告自不得主張拆除系爭溝渠而妨礙既成水路之使用。又系爭溝渠係作為公用，使用者縱受有利益亦為公共利益，並非私法上利益，自無私法不當得利之適用，退步言之，縱有不當得利之適用，系爭溝渠之使用係基於公共地役關係，自非無法律上原因，原告請求不當得利自屬無據等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠系爭土地為原告所有。
㈡依林務局農林航空測量所63年、70年、74年航照圖顯示，系
爭溝渠於63年、70年、74年間即已存在，流經系爭土地之位置均大略相同。
㈢系爭溝渠具有公共灌溉及防洪排水之功能，屬曹公圳流域之一環，大部分皆坐落於系爭土地。
㈣五和排水於94年間經經濟部公告為高雄縣管區域排水，嗣經
濟部於100年間公告變更為高雄市管區域排水，權責起點為與九番埤排水匯流處，權責終點則為與曹公圳匯流處，依排水管理辦法規定，被告水利局為市管區域排水五和排水之管理機關。
四、本件爭點㈠系爭溝渠流經使用系爭土地，是否成立公用地役關係？㈡原告依民法第767條規定，請求被告將占用系爭土地之系爭溝
渠水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將系爭土地返還原告及其他共有人全體，有無理由？㈢原告得否依不當得利之法律關係，請求被告給付？
五、本院之判斷㈠系爭溝渠流經使用系爭土地，是否成立公用地役關係？⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。⒉經查，依林務局農林航空測量所63年、70年、74年航照圖顯
示，系爭溝渠至遲於63年即已流經系爭土地，且於63年、70年、74年間流經系爭土地之位置均大略相同，時間未曾中斷。又系爭溝渠具有公共灌溉及防洪排水之功能，屬曹公圳流域之一環，已如前述，參酌兩造不爭執之維基百科、歷史淵源網頁顯示之曹公圳簡史：「最早起建於清朝道光年間...」等語（審訴卷第159頁、第163頁），並參諸原告自承系爭土地鄰地同區段804地號土地為被告農水署所有，確實在36年總登記時該處就已經有溝渠道路規劃，被告農水署也已要求占用804地號土地之人遷移，有要改道的意思，不應再繼續占用原告土地等語（訴字卷第159頁、第220頁），足認系爭溝渠存在已久，至究係何時開始，已因年代久遠而無從得知，而系爭溝渠多年來確係供作灌溉排水及不特定公眾使用，非僅一時為通行之便利或省時而已，自有其必要性，不容任意變更，以確保其排水功能及河防安全。又原告並未舉證證明系爭溝渠存在之初，曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情形，揆諸前開說明，堪認系爭溝渠流經使用系爭土地，已有公共用物性質，應具有公用地役關係。
㈡原告依民法第767條規定，請求被告將占用系爭土地之系爭溝
渠水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將系爭土地返還原告及其他共有人全體，有無理由？⒈按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所
有權視為消滅，土地法第12條第1項定有明文。所謂可通運之水道，顧名思義應係指通行航運而言。查系爭溝渠係作為灌溉、排水用，顯非可通運之水道，則被告農水署辯稱原告就系爭溝渠範圍內之私有土地所有權視為消滅，尚屬無據，先予敘明。
⒉次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。依上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。本件系爭溝渠流經系爭土地既具有公用地役關係，則原告雖就系爭土地仍保有所有權，但其所有權之行使應受限制，自不得違反系爭溝渠供公眾排水使用之目的，有容忍之義務，即不得任意請求拆除遷移，是原告請求被告將系爭溝渠水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將系爭土地返還原告及其他共有人全體，即無理由，無從准許。㈢原告得否依不當得利之法律關係，請求被告給付？⒈按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權
人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號、101年度台上字第2043號裁判意旨參照）。
⒉查系爭溝渠流經系爭土地，有公用地役關係，已如前述，是
公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，既無私法上不當得利之問題，原告依民法第179條規定請求返還不當得利，自無理由，不應准許。至基於憲法保障人民財產權之理念，及前揭釋字第400號解釋符合一定要件而成立公用地役關係者，國家亦應依法律之規定辦理徵收，給予補償，固不應托詞財政編列困難而卸責，惟此乃另一法律問題，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求被告將系爭溝渠水泥及石塊拆除後填平並回復原狀，並將上開土地返還原告及其他共有人全體；並請求被告給付原告75,534元，及自民事訴之更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民事訴之更正狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告3,083元。如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任等節，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 翁熒雪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 6 日
書記官 陳奕希