臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度訴字第591號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 楊鵬遠律師被 告 李景源訴訟代理人 鍾育儒律師被 告 陳玫孜上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告李景源所有如附表所示之不動產，所設定如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
二、被告陳玫孜應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告陳玫孜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告李景源前於民國88年11月19日向伊申請信用貸款，未依約還款，尚積欠本金新臺幣（下同）166萬2,213元及利息、違約金，經伊取得臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發之債權憑證在案。李景源雖於93年1月12日將其所有如附表編號1、2所示土地（下合稱系爭土地）設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權予陳玫孜（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權並未約定利息或違約金，亦無書立任何借據或簽發本票以為擔保，顯與一般消費借貸常情不符，被告間應無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權因無被擔保之債權亦失依附而不存在。復依李景源所提出之抗辯，係由其配偶趙芳珠向陳玫孜借款，款項均交付於趙芳珠，則消費借貸契約應存在於趙芳珠與陳玫孜之間，被告間既無消費借貸關係，則系爭抵押權所擔保債權之消費借貸合意及系爭抵押權設定均係被告出於通謀虛偽意思表示，應自始當然無效。縱認被告間確有系爭抵押權所擔保之債權存在，依趙芳珠於本院證稱李景源係從85年起向陳玫孜借款，則陳玫孜自85年起即得向李景源請求清償，惟迄今均未請求，經15年即100年間已罹於消滅時效，且迄未實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於105年間罹於除斥期間而消滅。因系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，攸關伊日後聲請強制執行時，其債權能否獲得清償，致伊在私法上之地位有受侵害之不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之，自有確認利益。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、第87條第1項等規定，先位主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，備位主張系爭抵押權之設定及所擔保債權之消費借貸合意係被告間通謀虛偽意思表示而無效，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第113條、第242條、第767條第1項中段等規定，代位李景源請求陳玫孜塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告之答辯：㈠被告李景源辯以：緣趙芳珠與陳玫孜為就讀臺南市鹽水國小
之同學，自小感情甚篤，而伊於80年間因經商失敗，向原告及多家銀行借款，並委由趙芳珠向陳玫孜借款，每筆金額數萬元至數十萬元不等，因趙芳珠與陳玫孜形同姊妹，並無主動、固定時間要求伊還款，截至91年間已積欠陳玫孜267萬元。又因伊生意崩盤，毫無償債能力，致伊所有門牌號碼臺南縣新營市（已改制為臺南市新營區，下同）大勇街19巷7號房屋及坐落基地（下稱大勇街房地）遭拍賣取償而流離失所，此時經營代書及法拍業務之陳玫孜見狀便提議由其先代標另一拍賣物件即門牌號碼臺南縣○○市○○路○○○巷○弄○○○號房屋及坐落基地（下稱系爭復興路房地）再出賣予伊夫婦。經應允後，遂由陳玫孜以訴外人楊文標之名義，以206萬元投標買受系爭復興路房地，再以250萬元出賣予伊夫婦（稅賦及移轉登記相關規費9萬2,996元，共259萬2,996元），並以趙芳珠為登記名義人，向第一銀行抵押貸款220萬元用以償還陳玫孜，故伊仍積欠陳玫孜價金差額39萬2,996元，加計原積欠之267萬元，合計債務額已達306萬2,996元。
陳玫孜遂要求伊提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，是系爭抵押權所擔保之債權確係存在，並非出於被告間通謀虛偽之意思表示。又系爭抵押權所擔保之債權因伊承認債務而未罹於時效，原告代伊為時效抗辯，實屬無稽等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳玫孜經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、經查，系爭土地經被告二人設定系爭抵押權，有土地登記公務用謄本在卷可參（本院110年度審訴字第278號卷《下稱審訴卷》第71至77頁），至系爭抵押權設定登記資料則已逾法定保存年限15年而經銷毀在案，此經高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）函復在卷（審訴卷第69頁）。
原告主張系爭抵押權無被擔保之債權存在，為李景源所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠被告二人間有無系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在？㈡原告請求陳玫孜塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年度台上字第1031號判意決旨可資參照。原告主張其對李景源有本金166萬2,213元及利息、違約金等債權，業據提出臺南地院96年度執字第48136號債權憑證、繼續執行紀錄表為證（審訴卷第17至21頁），為李景源所不爭執，堪信為真。而原告主張系爭抵押權實無被擔保之債權存在，為李景源所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否真實存在即屬未明，此攸關原告得否代位李景源行使回復原狀之權利，及其就系爭土地聲請強制執行能否滿足其債權，影響原告就系爭土地受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，依照前揭規定及說明，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判決意旨可參。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件原告否認被告二人間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，依照前開規定及說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在一節，負舉證之責任。
⒉李景源以其於80年間因生意失敗，需大量款項週轉，因趙芳
珠與陳玫孜為國小同學，交情甚篤，遂委由趙芳珠向陳玫孜借款，趙芳珠並將貸得之款項存入李景源設於臺南區中小企業銀行（嗣於95年5月3日改制並更名為京城商業銀行，下稱京城銀行）之帳戶，固提出其京城銀行鹽水分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺交易明細為憑（本院卷第39至57頁）。觀諸李景源所稱系爭帳戶內屬其向陳玫孜借貸之款項者，分別為：①85年7月25日上午10時16分以現款存入之50萬元；②85年8月19日中午12時26分以現金存入之80萬元；③86年2月17日上午9時42分以現金存入之18萬元；④88年8月13日以現金存入之10萬元，合計158萬元（本院卷第45至49、55頁）；證人趙芳珠亦於本院證稱：李景源從85年開始向陳玫孜借款，共借款158萬元，向陳玫孜借款都是我去跟陳玫孜開口，陳玫孜再拿現金來給我等語（本院卷第152、153頁），惟其亦證稱向陳玫孜借得之款項有時會存入李景源系爭帳戶，有時是直接花掉，不會存入帳戶等語（本院卷第153至154頁），是系爭帳戶內雖有上述①至④所示之存款交易紀錄，亦無從認定均係趙芳珠所存入，趙芳珠並自承向陳玫孜借款均未簽立借據或本票，亦無銀行匯款紀錄等語（本院卷第154、157頁），則於無相關憑證勾稽比對下，實無從僅憑李景源之系爭帳戶內有上開4筆現金存款之交易紀錄，即得遽認係陳玫孜交付予趙芳珠，而由趙芳珠存入系爭帳戶之借款，遑論陳玫孜與李景源間就上開款項成立消費借貸契約。
⒊雖證人趙芳珠於本院證稱：我與李景源是一起向陳玫孜借錢
，我向陳玫孜借款是從82年開始，是因為小孩出生需要用錢，李景源從85年開始向陳玫孜借款，我的部分是129萬元、李景源的部分是158萬元等語（本院卷第152頁），並提出其自行製作之借還款彙算明細表1紙（下稱系爭彙算明細）為證，該紙彙算明細右上角記載「生意週轉用：林嘉順知道：
85.7.25借500,000、85.8.19借800,000、86.2.17借180,000、88.8.13借100,000，合計1,580,000」等文字，固與系爭帳戶內前述4筆款項存入日期、金額完全相符，而系爭彙算明細左半部則記載趙芳珠自82年至92年各年度向陳玫孜各次借款金額，每次借款介於3萬元至7萬元之間，單次以借款4萬元居多，合計129萬元，總借款1,580,000＋1,290,000＝28,700,000等文字（本院卷第165頁），惟證人趙芳珠自承其與李景源向陳玫孜所借之款項均未簽立借據或本票，亦未約定利息或違約金，且無相關銀行交易紀錄可以佐證，系爭彙算明細是在去年（按：依起訴狀本院收文日期所載，應為「今年」之口誤）原告告李景源時，其參考之前所做的筆記加上部分自己的記憶而製作等語（本院卷第152、154、157頁），然均未提出其據以製作系爭彙算明細之筆記或相關資金流向證明，部分則僅憑藉自己之記憶，而以其記載於系爭彙算明細之借款日期自82年開始，並證稱李景源最後一筆借款為88年8月13日（本院卷第156至157頁），距原告提起本件訴訟之110年4月間，相隔已達20餘年，系爭彙算明細復未經陳玫孜簽名確認，僅為趙芳珠私人製作之文書，自無從據以證明陳玫孜確有交付系爭彙算明細所載合計287萬元之款項予趙芳珠。況依李景源提出之抗辯，截至91年間買受系爭復興路房地前，所積欠陳玫孜之款項為267萬元（審訴卷第91至93頁），與系爭彙算明細所記載及趙芳珠所證稱之287萬元亦不相符（本院卷第155、165頁），系爭彙算明細無從據為有利被告之認定。
⒋李景源固辯稱其大勇街房地於91年間遭債權人拍賣取償致流
離失所，遂於陳玫孜提議下委由陳玫孜全權處理代標買受系爭復興路房地，再以總價250萬元向陳玫孜買受，因而再積欠陳玫孜系爭復興路房地買賣價金250萬元、稅賦及相關規費9萬2,996元，合計259萬2,996元。嗣趙芳珠以系爭復興路房地向第一銀行抵押借款220萬元並交付陳玫孜用以清償部分借款債務，合計仍積欠陳玫孜306萬2,996元（計算式：267萬元＋259萬2,996元－220萬元＝306萬2,996元）等語（審訴卷第91至93頁）。經查：
⑴楊文標於91年8月5日以總價206萬元向臺南地院拍賣標得系
爭復興路房地，同年月13日取得不動產權利移轉證書，即於同年9月30日將上開房地以總價250萬元，加計稅賦及相關規費9萬2,996元後，合計259萬2,996元出賣予趙芳珠，趙芳珠則於91年11月間，以前開房地向第一銀行鹽水分行抵押貸款220萬元（下稱系爭貸款），而於放款之翌日（即91年11月28日）將系爭貸款全數匯至第一銀行嘉義分行，有不動產權利移轉證書暨附表、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、借據、存款明細分類帳在卷可稽（審訴卷第103至109頁；本院卷第115至131頁），復為原告所不爭執，堪信為真。
⑵又楊文標經本院提示系爭復興路房地不動產權利移轉證書暨
附表後，證稱並未競標買受系爭復興路房地，其個資係遭林嘉順（即陳玫孜之配偶）冒用，再經本院提示系爭復興路房地之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，證稱其上之印章為其所有，並證稱：在90、91年間，陳玫孜有要求把她從法拍買到的房子再用其名義賣出去，陳玫孜拿文件給我蓋章，我就蓋給她了等語（本院卷第147、148頁）。佐以李景源所提標題為「昱順房仲負責人捲逾3億落跑」之新聞網頁，記載昱順不動產企業負責人林嘉順利用人頭大量標購法拍屋與中古屋向銀行抵押貸款等情（本院卷第59頁），固堪認楊文標證稱有於陳玫孜要求下將法拍買受之房地以其名義出賣等語為可信。然由卷附第一銀行存款明細分類帳，僅能證明趙芳珠取得系爭貸款後旋將之匯至第一銀行嘉義分行，至匯款對象為何，趙芳珠於本院證稱其悉依陳玫孜之指示辦理，不知悉匯款對象，亦未過問等語（本院卷第151頁），李景源就此部分亦表明不聲請調查證據以查明匯款流向（本院卷第180頁），而趙芳珠並證稱買受系爭復興路房地沒有給付陳玫孜任何金錢等語（本院卷第151頁）。從而，尚難僅憑趙芳珠取得系爭貸款後旋將之全數匯出一情，遽認係因對陳玫孜負有287萬元借款債務或系爭復興路房地買賣價金而用以清償部分之款項。
⑶況陳玫孜係以總價206萬元拍賣取得系爭復興路房地，卻以2
50萬元出賣予趙芳珠，加計稅賦及相關規費9萬2,996元，合計259萬2,996元，雖趙芳珠因而得以系爭復興路房地抵押取得系爭貸款，卻因此多負擔價金債務，其債務負擔並未稍減，依證人趙芳珠於本院證稱陳玫孜一再借錢給其夫婦，係因其與陳玫孜感情好，陳玫孜不願看其被錢追等語（本院卷第155頁），則陳玫孜於明知李景源夫婦已積欠其大筆債務，生活已陷入困頓，李景源原有房地亦遭拍賣而流離失所之際，卻以高於拍定價格之250萬元出賣予趙芳珠，從中獲取將近拍定價格4分之1之利益，使原已受債務所困之李景源夫婦背負更多難以清償之債務，實與常情有違。
⑷再者，依證人趙芳珠證稱：因為我們原本居住的大勇街的房
子被法拍，陳玫孜幫我找到系爭復興路房地，找到後就帶我去看房子，並問我喜不喜歡，我說可以，陳玫孜就說要幫我處理；買受系爭復興路房地，我沒有付給陳玫孜任何款項，扣掉貸款220萬元，現仍積欠陳玫孜39萬2,996元等語（本院卷第150至151頁）。而系爭復興路房地係以趙芳珠為買受人及登記權利人，並由趙芳珠向第一銀行申辦抵押借款，顯然系爭復興路房地買賣契約係成立於趙芳珠與陳玫孜之間，縱趙芳珠有以系爭貸款清償對陳玫孜所負之買賣價金債務，而尚餘39萬2,996元未清償，亦係趙芳珠對陳玫孜所負之價金債務，並非李景源或趙芳珠與陳玫孜就此部分另有消費借貸合意及借款之交付而成立消費借貸契約，自難認李景源所辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權債務關係存在為有據。
⒌趙芳珠雖於本院證稱其自93年起陸續還款，是見面或聚會時拿現金1至2萬元還給陳玫孜，金額不固定，到了96年（按：
陳玫孜於96年6月29日出境）我就找不到陳玫孜的人了，我不記得還了多少錢，也沒有記載我還了多少錢，還款紀錄都在陳玫孜那裡等語（本院卷第153頁），惟此與其自行製作之系爭彙算明細下方記載「93年～96年陸續還款，每次1萬或2萬，大約還款20萬左右」等文字（本院卷第165頁）不符，亦無相關還款憑證可佐；李景源則係抗辯系爭抵押權設定時之債務額為306萬2,996元（審訴卷第93頁），與系爭彙算明細記載係自93年至96年陸續還款約20萬元後，債務額始由326萬2,996元減少為306萬2,996元不符，則系爭抵押權設定登記時之債務數額究為若干，李景源所述亦與證人趙芳珠之證述不符，難認李景源上開所辯為可採。
⒍綜上，依李景源所舉前開事證，不足認定被告間確有消費借
貸意思表示合致及借款交付之事實，難認被告間確有系爭抵押權所擔保之300萬元債權債務關係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。而系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定並不存在，則原告主張已罹於時效而消滅一節，即無再予審究之必要。又本院既認原告先位主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在為有理由，則系爭抵押權即失其從屬性而亦不存在，原告備位主張被告間所為系爭抵押權之設定及所擔保債權之消費借貸合意均為通謀虛偽意思表示，即無庸審酌。附此指明。
㈢原告請求陳玫孜塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。而普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。
⒉經查，被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述
。是系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既已消滅，則如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，惟有權請求除去該妨害之李景源未行使權利請求陳玫孜塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情事，而原告對李景源確有債權存在，已如前述，系爭抵押權之存在確足以影響原告聲請拍賣系爭土地有無實益及分配金額多寡，是原告為保全債權，有依民法第242條規定代李景源行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。故原告為保全其債權，代位李景源行使民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求陳玫孜塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之行使，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位李景源請求陳玫孜塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 黃盈菁附表：
┌──┬───────┬────┬────┬────┬──────┬────┬─────┬────┬──────┐│編號│抵押權標的 │面積（平│權利人 │設定權利│存續期間 │清償日期│擔保債權總│債務人兼│ 登記日期 ││ │ │方公尺）│ │範圍 │ │ │金額 │設定義務├──────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │人 │ 收件字號 │├──┼───────┼────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 1 │高雄市大樹區大│1,414.63│陳玫孜 │12分之1 │93年1月5日 │依照各個│3,000,000 │李景源 │93年1月12日 ││ │樹新吉段439地 │ │ │ │ 至 │契約約定│元 │ ├──────┤│ │號土地 │ │ │ │103年1月5日 │ │ │ │鳳山地政抵一││ │ │ │ │ │ │ │ │ │字第001040號│├──┼───────┼────┼────┼────┼──────┼────┼─────┼────┼──────┤│ 2 │高雄市大樹區大│10.62 │陳玫孜 │6分之1 │93年1月5日 │依照各個│3,000,000 │李景源 │93年1月12日 ││ │樹新吉段443地 │ │ │ │ 至 │契約約定│元 │ ├──────┤│ │號土地 │ │ │ │103年1月5日 │ │ │ │鳳山地政抵一││ │ │ │ │ │ │ │ │ │字第001040號│└──┴───────┴────┴────┴────┴──────┴────┴─────┴────┴──────┘