臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度訴字第501號原 告 劉榮峰訴訟代理人 洪文佐律師被 告 蔡進興
蔡明和上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國111年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告蔡進興就被告蔡明和所有如附表一所示之土地，所設定如附表一所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣250萬元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。查，原告起訴請求被告二人塗銷被告蔡明和所有之高雄市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍240分之110，下稱系爭土地）如附表一所示之最高限額抵押權設定登記（本院110年度審訴字第192號卷《下稱審訴卷》第9頁），嗣變更聲明請求確認被告間就系爭土地所設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在，及被告蔡進興應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷（本院卷第33頁）。經核原告起訴之原因事實，已主張被告間並無任何債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示，藉此逃避原告之強制執行，應屬無效，嗣後基於此同一原因事實追加確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，與起訴主張之基礎事實同一，證據資料亦具有共通性，依照前揭說明，應予准許。
二、被告蔡進興經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告經本院108年度橋簡字第827號民事判決認定對蔡明和有新臺幣（下同）680萬元之票據債權，惟原告持上開得為假執行之判決聲請強制執行時，竟發現蔡明和於支票即將跳票前數日，將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予其父蔡進興，所設定之擔保債權額甚且高於不動產估價師所鑑估系爭土地之491萬9,940元價值，且於本院民事執行處通知蔡進興陳報系爭最高限額抵押權所擔保之實際債權數額時，蔡進興亦完全無法提出任何具體事證證明該抵押權確有被擔保之債權存在，被告顯係通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權以逃避原告之強制執行。而系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，將使原告之債權有不能受清償或難以受清償之虞，致原告法律地位不安定，而此不安定狀態得以確認判決加以除去，故原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益。既然系爭最高限額抵押權並無被擔保之債權存在而係被告二人通謀虛偽所設定，則應為無效並應將該設定登記予以塗銷。因蔡明和怠於行使其權利，致原告之債權受有損害，原告為保全債權，自得代位蔡明和請求蔡進興塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。又被告間所為系爭最高限額抵押權設定行為縱非出於通謀虛偽意思表示，亦係共同詐害原告之債權，應予撤銷，並回復系爭土地登記為蔡明和所有。為此，爰依民法第87條第1項、第184條、第185條、第242條前段、第244條第1項、第2項、第4項及第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利之判決等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭土地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告蔡進興應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告均以：因蔡進興為果農，每年5、6月間玉荷包收成時，即有銷售水果之現金收入，故當蔡明和需要金錢週轉時，即會向蔡進興借款因應。自民國99年起至107年間，蔡明和已陸續向蔡進興為如附表二編號1至7所示之借款，合計金額365萬元，嗣蔡明和於108年3月中旬，因工作及生活所需，欲再向蔡進興借款250萬元時，因考量此次借款金額較高，且加計前述7次借款，累積借款金額已高達615萬元，為避免其他兄弟姊妹有不同意見，遂取整數600萬元而以系爭土地設定系爭最高限額抵押權，且因被告二人為父子關係，就上開借款均未約定清償期、利息及違約金，故系爭最高限額抵押權確有如附表二編號1至8所示被擔保之債權存在。又原告所主張對蔡明和有票款債權之發票日各為108年4月5日、同年月25日，票面金額各為350萬元、330萬元之2紙支票，係蔡明和於108年3月22日向警方報案失竊5紙支票中之2紙，而系爭最高限額抵押權係在108年3月18日即已設定，蔡明和於設定時並不知悉原告將執其所簽發合計金額680萬元之支票行使追索權，蔡明和顯無刻意脫產之意，遑論與蔡進興通謀虛偽設定系爭最高限額抵押權。至本院108年度橋簡字第827號民事判決雖認定蔡明和仍應就上述2紙支票負發票人責任，然係因該案重要證人阮成興迄未到庭，致蔡明和無法舉證證明原告係以惡意或重大過失取得票據，且縱無惡意或重大過失，原告亦係無對價或以不相當之對價取得，是原告以被告間係通謀虛偽設定無被擔保債權存在之抵押權，或係共同詐害原告之債權，並請求塗銷，均無理由等語置辯。並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第64至65、307頁）：㈠原告前以對蔡明和有680萬元票據債權（下稱系爭票款），
提起給付票款之訴，經本院108年度橋簡字第827號判決蔡明和應給付系爭票款，蔡明和雖提起上訴，仍為本院109年度簡上字第94號判決駁回上訴確定（下稱前案）。
㈡原告執本院108年度橋簡字第827號判決，於109年5月22日聲
請強制執行，經本院109年度司執字第26231號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，於同年7月8日實施查封（同年5月26日先為查封登記）蔡明和名下之系爭土地。
㈢被告二人於108年3月18日就系爭土地設定如附表一所示之系爭最高限額抵押權。
㈣系爭執行事件於強制執行程序中，曾通知抵押權人蔡進興陳
報系爭最高限額抵押權實際存在之債權額為若干，蔡進興於109年7月24日收受通知，迄未陳報。嗣系爭執行事件以拍賣無實益結案，並塗銷查封登記。
㈤蔡進興於108年3月20日、同年月22日自其臺灣土地銀行股份
有限公司（下稱土地銀行）帳號000-000-00000-0號之帳戶（下稱系爭土銀帳戶）分別轉帳150萬元、100萬元至蔡明和玉山銀行大昌分行帳號0000-000-000000號之帳戶（下稱系爭玉山銀行帳戶）。
㈥蔡明和於108年3月20日一次簽立審訴卷第115至129頁所示之借據8紙。
四、爭執事項：㈠系爭最高限額抵押權有無被擔保之債權存在？㈡原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並
請求蔡進興塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。原告主張其對蔡明和有系爭票款債權存在，業據提出本院108年度橋簡字第827號、109年度簡上字第94號民事判決書各1份為憑（審訴卷第17至22、155至164頁），並經本院調閱該案全卷核閱無訛，堪認前案判決業就原告對蔡明和有680萬元之票據債權存在一節，已生確定判決之既判力，蔡明和自不得為相反之主張，本院亦不得為反於前案判決意旨之裁判。被告復於本件爭執原告對蔡明和並無前案判決所認定之系爭票款債權存在，自無足採。而原告主張系爭最高限額抵押權實無被擔保之債權存在，為被告所否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否真實存在，即屬未明，此攸關原告得否代位蔡明和行使回復原狀之權利，及其就系爭土地聲請強制執行能否滿足其債權，影響原告就系爭土地受償之可能性，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，依照前揭規定及說明，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告間有250萬元之消費借貸關係存在，逾此部分則不存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判決意旨可參。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件原告否認被告間有系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係存在，依照前開規定及說明，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係確屬存在一節，負舉證之責任。
⒉經查，蔡進興於108年3月20日、同年月22日自其系爭土銀帳
戶分別轉帳150萬元、100萬元至蔡明和之系爭玉山銀行帳戶，有系爭土銀帳戶及系爭玉山銀行帳戶存摺封面暨內頁交易明細在卷可稽（審訴卷第113頁；本院卷第119至112頁），又蔡進興交付上開款項係基於與蔡明和間消費借貸之合意，亦經蔡進興、蔡明和於本院依當事人訊問程序所為陳述明確（本院卷一第232、239頁），核與證人謝蔡梅桂即蔡進興之女兒（亦為蔡明和之胞姊）於本院證述相符（本院卷一第12
9、130頁），並有蔡明和於108年3月20日簽立載明向蔡進興借款250萬元之借據1紙附卷可憑（審訴卷第115頁），堪認蔡進興有於108年3月20日、同年月22日各交付150萬元、100萬元借款予蔡明和之事實。而系爭最高限額抵押權於108年3月18日設定登記時，約定擔保債權總金額為600萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證、票據」，擔保債權確定日期為138年3月14日等情，有土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可參（審訴卷第91至94頁），是被告間如附表二編號8所示之消費借貸契約，為系爭最高限額抵押權之擔保範圍，應堪認定。
⒊原告固主張蔡進興於匯款250萬元予蔡明和之前，其系爭土
銀帳戶分別有96萬元、748,346元及80萬元等來源不明之款項，且蔡進興並無足夠資力可借款予蔡明和，認被告間雖有上開匯款紀錄，然並非借款，僅係單純資金流動等語。然該筆96萬元係自蔡張鵠即蔡進興之配偶設於土地銀行楠梓分行帳號000-000-00000-0號之帳戶以轉帳方式存入，此經土地銀行檢附存摺類取款憑條及存摺類存款憑條各1紙函復在卷（本院卷第353至357頁），蔡進興並於本院依當事人訊問程序陳稱該筆款項係其於工作中右手臂遭截斷而自前雇主處取得110萬元理賠金，其花用一部分後即存入蔡張鵠之帳戶等語（本院卷第236至237頁）；而該筆748,346元款項，係蔡進興將其於土地銀行之75萬元定期存款解約後，轉入活期存款之帳戶，亦有土地銀行定期性存款中途解約申請書等件附卷可參（本院卷第325至327頁）；至該筆80萬元款項，則為蔡進興於108年3月21日、同年月22日分別自其大樹區農會帳號000-0000-00-00000-0-0號帳戶提領50萬元及30萬元（合計80萬元）後，親至土地銀行青年分行以現金方式存入，此亦經土地銀行檢附存摺類存款憑條1紙函復在卷（本院卷第3
53、359頁），並有蔡進興上述大樹區農會帳戶存款存摺封面暨內頁交易明細可憑（本院卷第373至375頁），尚無原告所指摘蔡進興並無資力借款予蔡明和及所匯款項之來源不明等情。至蔡進興就其如何取得前述96萬元、748,346元及80萬元等款項，固有前後陳述不一致之情形（本院卷第235至237頁），然考量蔡進興於本院110年10月21日為上開陳述時，距匯款時間已有2年餘，且以蔡進興將近84歲之高齡（參審訴卷第63頁個人戶籍資料查詢結果），難免記憶不清，尚無從以之而為不利於被告之認定。況若僅係單純冒作虛偽借貸表象所為之資金流動，則蔡進興大可以未為定期性存款之款項為之，不致蒙受中途解約致受有利息損失，惟蔡進興仍不惜中途解除定期性存款契約以取得貸與蔡明和之款項，堪認其確係借款予急需用錢之蔡明和，而非故作資金往來之表象。
⒋原告固主張蔡明和取得蔡進興匯入之250萬元後，用途不明
，且蔡明和於本院109年度橋簡字第393號給付票款事件中自承已於108年1、2月間信用破產，自無取得上開借款以供做生意週轉之必要，認其與蔡進興間確無消費借貸關係存在等語。查蔡明和於取得蔡進興前述匯款後，即於同日或3日內將款項轉匯予訴外人或以現金領出另作他用，此有玉山銀行集中管理部110年9月9日玉山個（集）字第1100078183號函所附蔡明和系爭玉山銀行帳戶交易明細可佐（本院卷第159至163頁），而其108年3月20日取得蔡進興匯入之150萬元後，同日即轉匯54,462元予訴外人陳慧娟、轉匯100萬元予訴外人黃永裕，並提領135萬元，有玉山銀行匯款申請書、取款憑條在卷可稽（本院卷第311至312頁），並據蔡明和於本院陳稱其匯予陳慧娟的是買木材的錢，匯予黃永裕的是工程款，所提領之135萬元其中70萬元係償還訴外人黃月霞之借款、421,110元係給付訴外人坤全裝璜建材五金行等語（本院卷第345、367頁），並提出蔡月霞及坤全裝璜建材五金行所出具之證明書各1紙為憑（本院卷第377至379頁）。原告雖否認上開證明書之形式為真正，及主張蔡明和未能舉證說明其將款項轉匯予陳慧娟及黃永裕之原因關係為何，然稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為即屬之，至於借用人如何使用其所貸得的款項，並非消費借貸法律關係成立生效之要件，是蔡明和取得借款後之用途，與消費借貸契約是否成立無涉，原告此部分主張，自不足採，是其聲請傳訊黃月霞、坤全裝璜建材五金行負責人到庭與蔡明和對質，並無必要，應予駁回。而被告雖就上開借款並未約定利息、違約金，惟被告二人為父子關係，且自99年6月至108年3月間係同住於一處，此經證人謝蔡梅桂證述明確（本院卷第129頁），可見被告二人關係緊密，尚無從以上開借款無利息、違約金之約定，遽認被告間無消費借貸關係存在。
⒌原告另主張蔡進興未於系爭執行事件依本院民事執行處之通
知陳報系爭最高限額抵押權所擔保之實際債權數額，認系爭最高限額抵押權確無被擔保之債權存在等語。查蔡進興固於109年7月24日收受本院民事執行處109年7月21日橋院嬌109司執蘭字第26231號命其陳報實際債權數額之通知書而迄未陳報，此經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，惟據蔡進興於本院陳稱其雖有收到上開通知書，然不知如何處理，蔡明和欠伊的錢都是伊女兒在處理，伊亦不記得蔡明和各次借款金額等語（本院卷第234頁），核與證人謝蔡梅桂於本院證稱：蔡進興所種植的玉荷包收成後，我會拿去賣，賣得的錢都是我經手的，所以蔡明和若向蔡進興借款，只要蔡進興同意後，我就會直接把錢拿給蔡明和等語相符（本院卷第130頁）。是蔡進興同意借款予蔡明和後，即委由謝蔡梅桂交付款項，且參以蔡進興僅小學畢業之智識程度（參審訴卷第63頁個人戶籍資料），並自陳不認識字（本院卷第233至234頁），則其因不了解本院民事執行處前開函文意旨，致未陳報系爭最高限額抵押權所擔保之實際債權額，亦與常情無違，尚難僅執此即認被告間並無任何債權債務關係存在。
⒍至被告雖辯稱其間另有如附表二編號1至7所示，金額合計36
5萬元之消費借貸契約，固據蔡明和提出借據7紙為憑（審訴卷第117至129頁），其上所記載之立據日期雖分別為99年6月10日、100年6月15日、101年6月20日、103年6月13日、105年6月18日、106年6月25日、107年6月25日，惟其亦自陳係在108年3月20日最後要借250萬元時一次簽立等語（本院卷第64頁），則所載立據日期是否即為被告間消費借貸契約之成立日期，尚非無疑。雖證人謝蔡梅桂證稱：只有250萬元借款是匯款，其他借款都是拿現金，蔡進興叫我拿錢給蔡明和時，我都有用小本子記下來，我是依照小本子上的記載叫蔡明和寫99年至107年這7張借據，蔡明和簽立這7張借據時，已經把各次借款的金額、日期都寫在借據上了，所以我就把小本子丟了等語（本院卷第130、132、133頁），足見證人謝蔡梅桂所製作記載被告二人間各次借款日期及資金流向之文書紀錄均已滅失，尚無法藉由相互勾稽比對以確認被告間確有如附表二編號1至7所示之消費借貸契約存在。至證人謝蔡梅桂雖證稱：蔡進興拿現金要借給蔡明和時，我每一次都有在場，都是我把錢拿給蔡明和的等語（本院卷第131頁），然經訊問證人謝蔡梅桂關於被告間具體之借款日期、金額，其則證稱年代久遠，不清楚哪一年借多少錢，只知道蔡明和有借錢，但不知道金額多少等語（本院卷第133頁），是證人謝蔡梅桂亦無法清楚記憶被告間之借款情形，尚難僅憑其證述內容，即認被告間確有如附表二編號1至7所示之消費借貸契約存在。而被告二人迄至本院言詞辯論終結時，復未能提出其他證據資料以實其說，從而，原告主張如附表二編號1至7所示之消費借貸關係不存在，應屬可採。
⒎原告雖另依民法第184條、第185條，主張被告二人通謀虛偽
設定無被擔保債權存在之系爭最高限額抵押權，共同故意不法侵害原告之債權，另依民法第244條第1項、第2項、第4項之規定，主張被告二人係共同詐害原告之債權，請求本院擇一有利於原告者為判決。惟就附表二編號1至7部分，本院既已認被告無法舉證證明有該7筆消費借貸契約存在，自非系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，此部分即無庸就其餘請求權再予審究；至附表二編號8部分，則經本院認定被告間確有該筆消費借貸契約存在，是被告設定系爭最高限額抵押權以擔保此部分之債權，並無不法性；另經本院闡明原告訴之聲明與其主張民法第244條撤銷權之請求權基礎不相符合，請原告再次確認訴之聲明，原告仍表明僅請求確認被告間就系爭土地之抵押債權不存在等語（本院卷第391至392頁），本院自無就撤銷訴權予以審究之必要，附此指明。
⒏綜上，蔡進興就系爭最高限額抵押權所擔保逾250萬元部分
之債權不存在，原告請求確認此部分之債權不存在，核屬有據，應予准許；至逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
㈢系爭最高限額抵押權於110年1月12日確定：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按民法第881條之12第1項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。次按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：……六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之2第2項、第881條之12第1項第6款亦有明文。
⒉查原告為蔡明和之債權人，其於系爭執行事件因拍賣無實益
而終結後，具狀聲請續行執行，經本院民事執行處以109年9月8日橋院嬌109司執蘭字第26231號函通知系爭執行事件已於109年9月1日終結，另分案為109年度司執字第60660號給付票款強制執行事件，於109年11月27日囑託高雄市政府地政局鳳山地政事務所就系爭土地辦理查封登記，並於110年1月6日以橋院嬌109司執蘭字第60660號函通知抵押權人蔡進興陳報系爭最高限額抵押權迄今實際存在之債權額，該函於110年1月12日送達蔡進興，蔡進興亦於110年3月29日具狀陳報其現存債權額為615萬元等情，業經本院調取109年度司執字第60660號卷宗核閱屬實，是依前揭規定，應認系爭最高限額抵押權於110年1月12日即蔡進興接獲本院民事執行處通知系爭土地業經原告聲請強制執行查封時確定，系爭最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。
㈣原告訴請塗銷系爭最高限額抵押權，並無理由：
⒈按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。經查，系爭最高限額抵押權已於110年1月12日確定而回復其擔保特定債權之從屬性，而系爭最高限額抵押權所擔保之債權於250萬元之範圍內確屬存在，業經本院認定如前，又證人謝蔡梅桂於本院證稱蔡明和迄今均未還款等語（本院卷第132頁），核與蔡進興陳稱：蔡明和跟我借了很多次錢，但都沒有還過等語相符（本院卷第233頁），足見蔡明和尚未清償該250萬元之借款，故系爭最高限額抵押權所擔保之債權債務關係尚未全部清償、免除或消滅，徵諸上開說明，蔡明和尚不得請求蔡進興塗銷系爭最高限額抵押權，故原告代位蔡明和請求蔡進興塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，並無理由。
⒉至原告另指稱系爭最高限額抵押權已因系爭執行事件查封並
通知蔡進興時已告確定成為普通抵押權，因蔡進興拒絕陳報實際債權額，則其債權額即為「零」，故該普通抵押權並無被擔保債權存在，應屬無效等語。然觀之民法第881條之12第1項第6款之立法增訂理由為：「抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。惟確定之時點，實務上以最高限額抵押權人知悉該事實，或經執行法院通知最高限額抵押權人時即告確定。但抵押物之查封經撤銷時，例如強制執行法第17條後段、第50條之1第2項、第70條第5項、第71條、第80條之1第1項、第2項，其情形即與根本未實行抵押權無異，不具原債權確定之事由」。而系爭執行事件係以拍賣無實益結案，並塗銷查封登記在案，此經本院調取該案卷宗核閱無訛，依前揭立法理由之說明，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於該時即尚未確定。從而，原告主張系爭最高限額抵押權於系爭執行事件中業已確定為普通抵押權，所擔保蔡進興之債權額為零等語，自不足採。
⒊綜上，原告代位蔡明和請求蔡進興塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告以系爭最高抵押權無被擔保之債權存在，請求確認該抵押權於超過擔保債權額250萬元部分不存在，為有理由，應予准許，至逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第三庭 法 官 楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 黃盈菁附表一：
┌──────┬───┬───┬─────┬─────────┬──────┬────┬────┬───┬──────┐│抵押權標的 │面積（│權利人│設定權利範│擔保債權種類及範圍│擔保債權確定│清償日期│擔保債權│債務人│登記日期 ││ │平方公│ │圍 │ │日期（民國）│ │總金額（│兼設定├──────┤│ │尺） │ │ │ │ │ │新臺幣）│義務人│收件字號 │├──────┼───┼───┼─────┼─────────┼──────┼────┼────┼───┼──────┤│高雄市○○區│2385.4│蔡進興│240分之110│擔保債務人對抵押權│138年3月14日│依照各個│600萬元 │蔡明和│108年3月18日││○○段00地號│ │ │ │人現在（包括過去所│ │債務契約│ │ │ ││土地 │ │ │ │負現在尚未清償）及│ │約定 │ │ ├──────┤│ │ │ │ │將來在本抵押權設定│ │ │ │ │鳳專字第0058││ │ │ │ │契約書所定最高限額│ │ │ │ │40號 ││ │ │ │ │內所負之債務，包括│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │借款、保證、票據。│ │ │ │ │ │└──────┴───┴───┴─────┴─────────┴──────┴────┴────┴───┴──────┘附表二：被告抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權┌──┬──────┬─────┬─────────────────┬─────────┐│編號│借款日期 │借款金額 │交付借款方式 │卷證出處 ││ │（民國） │（新臺幣）│ │ │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 1 │99/06/10 │40萬元 │由謝蔡梅桂交付同額現金予蔡明和 │審訴卷第129頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 2 │100/06/15 │45萬元 │同上 │審訴卷第127頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 3 │101/06/20 │40萬元 │同上 │審訴卷第125頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 4 │103/06/13 │60萬元 │同上 │審訴卷第123頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 5 │105/06/18 │50萬元 │同上 │審訴卷第121頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 6 │106/06/25 │70萬元 │同上 │審訴卷第119頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 7 │107/06/25 │60萬元 │同上 │審訴卷第117頁 │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│ 8 │108/03/20 │250萬元 │分別於108/03/20、108/03/22自蔡進興│審訴卷第113、115頁││ │ │ │臺灣土地銀行帳號000-000-00000-0號 │；本院卷第119至121││ │ │ │帳戶轉帳匯入150萬元、100萬元至蔡明│、161頁 ││ │ │ │和玉山銀行大昌分行帳號0000-000-000│ ││ │ │ │802號帳戶 │ │├──┼──────┼─────┼─────────────────┼─────────┤│合計│ │615萬元 │ │ │└──┴──────┴─────┴─────────────────┴─────────┘