臺灣橋頭地方法院民事判決110年度訴字第626號原 告 蔡明芳訴訟代理人兼送達代收人 蘇建榮律師被 告 蘇秉晨
蘇秉瑄周國勝
陳順慶上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示之不動產，所設定如附表編號一至三所示之抵押權所擔保之債權均不存在。
被告陳順慶應將如附表編號三所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告起訴時，原依民法第767條第1項中段規定請求「被告蘇秉晨應就原告所有如附表所示不動產上如附表編號一所示抵押權設定登記予以塗銷。」；嗣於民國110年6月24日具狀追加被告蘇秉瑄及周國勝，並變更訴之聲明為「㈠確認如附表所示不動產上如附表編號一所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告周國勝應將如附表編號二所示之抵押權登記予以塗銷。」；再於112年1月7日追加被告陳順慶，並變更訴之聲明為「㈠確認如附表所示不動產上如附表編號一至三所示抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告陳順慶應將如附表編號三所示之抵押權登記予以塗銷。」，核其追加請求之基礎事實同一，均係確認如附表所示不動產上，如附表編號一至三所示抵押權所擔保之債權是否實際存在，其訴之追加自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：如附表所示之不動產為原告所有，其上原有被告蘇秉瑄設定予被告蘇秉晨如附表編號一所示之抵押權，嗣蘇秉晨於110年2月23日將如附表編號一所示之抵押權讓與被告周國勝，而登記如附表編號二所示之抵押權，嗣周國勝再於110年7月21日將附表編號二所示之抵押權讓與被告陳順慶，並登記如附表編號三所示之抵押權。然蘇秉晨與原告前手之所有權人蘇秉瑄間實際上並無如附表編號一所示之抵押權所擔保之新臺幣（下同）600萬元之債務存在，係基於通謀虛偽意思表示而設定如附表編號一所示之抵押權，而嗣後蘇秉晨將如附表編號一所示之抵押權讓與周國勝，周國勝再讓與給陳順慶，均未見被告周國勝及陳順慶舉證證明係基於何種原因而受讓取得上開抵押權，且無如附表編號二、三之抵押權所擔保之債權存在，則被告周國勝及陳順慶顯係基於通謀虛偽意思表示而受讓上開抵押權，是被告周國勝及陳順慶受讓上開抵押權之行為應屬無效，被告陳順慶自應塗銷如附表編號三所示之抵押權設定登記。為此爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第87條第1項本文、第767條第1項規定提起本訴，並聲明：㈠確認如附表編號一之抵押權所擔保被告蘇秉晨對被告蘇秉瑄之債權不存在。㈡確認如附表編號二之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認如附表編號三之抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告陳順慶應將如附表編號三之抵押權設定登記予以塗銷。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等則各以：㈠被告蘇秉晨：如附表編號一之抵押權係於109年10月21日設定
，而原告係於109年12月17日以買賣取得系爭土地，前後日期相差1個月又26天，原告身為買方，大可於此段時間向賣方主張排除上開抵押權始為合理，且我已於110年2月23日將上開抵押權讓與周國勝。我認為原告係以極低之價格購入土地，再引用民法第87條、第767條規定對相關利益人提出訴訟，為一己之利益濫用司法資源，其主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告周國勝：蘇秉晨於109年6月24日曾出售坐落高雄市○○區○
○段0000地號土地予訴外人蘇佩慧，出售價金為1300萬元，扣除銀行貸款後，尚有約1000萬元可拿，蘇秉瑄於109年7月3日向蘇秉晨借貸，要求蘇秉晨將出售上開土地之款項直接匯入蘇秉瑄帳戶，故蘇佩慧將700萬元之款項匯款到蘇秉瑄之帳戶，蘇秉瑄再將其中500萬元之款項清償對訴外人陳柏文之借款，這500萬元就是蘇秉瑄向蘇秉晨借貸之金額，是以，蘇秉晨將出售上開土地之土地款借給蘇秉瑄，故如附表編號一之抵押權所擔保之債權確實存在，原告之主張並無理由，而蘇秉晨與我間有債權債務關係存在，蘇秉晨有買很多土地，需要資金等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告蘇秉瑄：我有向蘇秉晨借款600萬元，但沒有約定利息也
沒有約定何時還款，蘇秉晨對我的抵押債權已經轉讓給周國勝一事，周國勝或蘇秉晨沒有通知我，蘇秉晨有時候會跟我要錢，但周國勝沒有跟我要過錢等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告陳順慶經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年度台上字第1031號判意決旨可資參照。原告主張蘇秉晨與蘇秉瑄間並無如附表編號一之抵押權所擔保之債權存在，且蘇秉晨與周國勝、周國勝與陳順慶間就如附表編號二、三之抵押權移轉，均係基於通謀虛偽意思表示為之而無效，則如附表編號一之抵押權所擔保之債權是否真實存在即屬未明，且如附表編號
二、三之抵押權是否存在，攸關原告得否就其所有如附表所示不動產請求塗銷抵押權設定登記，自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，依照前揭規定及說明，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告主張蘇秉瑄與蘇秉晨間並無消費借貸關係存在，係基於
通謀虛偽意思表示而設定如附表編號一之抵押權，且蘇秉晨與周國勝間、周國勝與陳順慶間亦係基於通謀虛偽意思表示而讓與如附表編號二、三之抵押權，並無所擔保之債權存在等語，然為蘇秉瑄、蘇秉晨及周國勝所否認，經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判決意旨可參。而稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。本件原告否認蘇秉晨及蘇秉瑄間有如附表編號一之抵押權所擔保之債權債務關係存在，亦否認如附表編號二、三之抵押權所擔保之債權存在，依照前開規定及說明，自應由被告就如附表編號一至三之抵押權所擔保之債權確屬存在一節，負舉證之責任。
2.就如附表編號一之抵押權所擔保之消費借貸債權部分：⑴蘇秉瑄固主張其與蘇秉晨間有600萬元之消費借貸關係存在等
語，然與周國勝之訴訟代理人蘇昇元（即蘇秉晨及蘇秉瑄之父親）主張蘇秉晨與蘇秉瑄約定之借貸金額為500萬元不一，佐以蘇秉瑄亦不否認其與蘇秉晨間就借款並未約定利息，也沒有約定還款期間（見本院卷第240頁），是蘇秉晨與蘇秉瑄間是否有600萬元之消費借貸關係存在一節，已有可疑。
⑵周國勝雖主張蘇秉晨有出售其所有高雄市○○區○○段0000地號
土地，售價為1300萬元，扣除銀行貸款後，尚有1000萬元可拿，蘇秉瑄向蘇秉晨稱要還貸款，於是買方蘇佩慧將土地款700萬元匯入蘇秉瑄帳戶，蘇秉瑄再匯款5,006,500元予訴外人陳柏文，以清償債務等語，並提出蘇秉瑄名下高雄市阿蓮區農會帳戶存摺內頁明細、匯款回條等件為證（見審訴卷第117-119頁），然證人即買方蘇佩慧到庭證稱：我有簽訂高雄市○○區○○段0000○0000地號土地（下分稱1547地號、1548地號土地）之買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），都是蘇秉瑄出面處理，蘇秉晨並不在場，本件兩筆土地買賣單價都相同，並沒有特別約定要將買賣價金匯到哪位所有權人的帳戶，因為我只有接觸到蘇秉瑄，所以都匯到蘇秉瑄的帳戶，蘇秉瑄在交易過程也沒有提到要將款項匯給兩個不同人等語（見本院卷第243-244頁），是就匯款過程部分，並無周國勝所稱係為使蘇秉瑄得以還款，買方方將原本要匯款給蘇秉晨之款項改匯至蘇秉瑄之帳戶。另證人即承辦系爭買賣契約代書劉心足到庭證稱：系爭買賣契約書這件兩筆地號是一起合併出售等語（見本院卷第149頁），是就蘇秉晨所有1548地號土地出售時亦無周國勝所稱該土地單獨售得1300萬元價金，扣除銀行貸款後，尚有1000萬元可拿之情事。又依系爭買賣契約書第三條之約定，至109年7月9日給付第四期款為止，買方共應給付蘇秉瑄與蘇秉晨共計1710萬元，而蘇秉瑄所有1547地號土地面積為3713.25平方公尺，蘇秉晨所有1548地號土地面積則為918.27平方公尺，依證人蘇佩慧上開證述，兩塊土地之單價均相同之情況下，則蘇秉晨應分得之款項應為3,390,338元【00000000×〈918.27/（3713.25+918.27）〉＝0000000（小數點以下四捨五入）】，足認蘇秉晨於109年7月3日時出售其所有1548地號土地可取得之價金亦僅有3,390,338元，並無周國勝所稱之500萬元或蘇秉瑄所稱之600萬元，可供蘇秉晨出借予蘇秉瑄使用，是周國勝上開主張，應屬臨訟杜撰之詞，要不可採。
⑶而證人劉心足亦證稱：如附表編號一之抵押權是蘇昇元委託
我辦理，蘇秉晨及蘇秉瑄沒有說她們之間關於設定抵押權之債務狀況，她們內部是否有借款，我不清楚等語（見本院卷第153頁），是要難僅憑如附表編號一之抵押權設定登記存在，即認定蘇秉瑄與蘇秉晨間有600萬元之消費借貸關係存在。
⑷綜上，蘇秉晨既未能證明與蘇秉瑄間有600萬元之消費借貸關
係存在，自難認定如附表編號一之抵押權所擔保之債權存在。
2.就如附表編號二之抵押權所擔保之消費借貸債權部分：周國勝固主張其與蘇秉晨有諸多債權債務關係云云，然迄今未能提出任何與蘇秉晨間金錢往來之證據，且蘇秉晨名下有10筆不動產，而周國勝則無所得亦無任何歸戶財產資料一節，有財政部高雄國稅局岡山稽徵所111年11月11日函及檢附之110年度綜合所得稅各類所得及歸戶財產資料清單、財政部南區國稅局新化稽徵所111年11月14日函及檢附之110年度綜合所得稅各類所得及歸戶財產資料清單等件在卷可考（見本院卷第215-218頁、第225-229頁），自雙方資力觀之，蘇秉晨顯無向周國勝舉債而讓與如附表編號一之抵押權之必要，況周國勝竟由蘇秉晨及蘇秉瑄之父親蘇昇元代理出面主張周國勝對蘇秉瑄有如附表編號二之抵押權及所擔保之600萬元債權存在，顯不合理，此外，周國勝未能舉證證明如附表編號二之抵押權所擔保之債權存在並已自蘇秉晨受讓該債權，且蘇秉瑄亦供稱蘇秉晨或周國勝並未通知債權讓與等語（見本院卷第241-242頁），況蘇秉晨對蘇秉瑄並無600萬元之消費借貸債權一節，業經本院認定如前，周國勝要無可能自蘇秉晨受讓不存在之消費借貸債權，是原告主張周國勝就如附表編號二之抵押權所擔保之債權不存在等語，亦堪認定。
3.就如附表編號三之抵押權所擔保之消費借貸債權部分：查陳順慶無所得，名下僅有四部年份西元0000-0000不等之自小客車等情，有財政部南區國稅局新化稽徵所112年2月7日函及檢附之110年度綜合所得稅各類所得及歸戶財產資料清單等件在卷可稽（見本院卷第371-375頁），是陳順慶有無資力受讓600萬元之消費借貸債權，已有可疑，且陳順慶於相當時期受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，堪信原告主張如附表編號三之抵押權所擔保之債權不存在為真實。㈢原告請求陳順慶塗銷如附表編號三之抵押權設定登記，為有理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。而普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。
2.經查，被告間並無如附表編號一至三之抵押權所擔保之債權存在，已如前述。是如附表編號一至三之抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又如附表編號一至三之抵押權既已消滅，則如令其形式上繼續存在於如附表所示之土地，顯將妨礙如附表所示之土地所有權之圓滿行使，故原告依民法第767條第1項中段規定之妨害除去請求權，請求陳順慶塗銷如附表編號三之抵押權設定登記，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，原告主張如附表編號一至三之抵押權所擔保之債權不存在，惟附表所示之不動產上仍有如附表編號三之抵押權登記之形式存在，有害如附表所示之不動產所有權之行使，而請求確認如附表編號一至三之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求陳順慶塗銷如附表編號三之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟其中確認判決並不適於強制執行，不得宣告假執行，而塗銷登記旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條規定，待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，亦不得宣告假執行，是原告聲請就勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
民事第一庭法 官 吳保任以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 14 日
書記官 楊惟文附表：
不動產標示 高雄市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍：全部） 高雄市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍：全部） 編號 設定權利範圍 權利人 債務人 /設定義務人 登記日期 權利種類 登記字號 擔保債權總金額 （新臺幣） 一 16分之2 蘇秉晨 蘇秉瑄 109年10月21日 普通抵押權 路地字第038880號 600萬元 二 16分之2 周國勝 蘇秉瑄 110年2月23日 普通抵押權 路專字第001500號 600萬元 三 16分之2 陳順慶 蘇秉瑄 110年7月21日 普通抵押權 路專字第006260號 600萬元