臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度訴字第788號原 告即反訴被告 呂東龍訴訟代理人 林祺祥律師
洪士宏律師上 一 人複 代理人 蘇辰雨律師訴訟代理人 張湛律師
甘芸甄律師被 告即反訴原告 呂明統
呂素卿呂明光呂明山呂昭瑢共 同訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表所示土地所設定如附表所示抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應各將如附表所示抵押權登記塗銷。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應將如附表所示土地所有權移轉登記予反訴原告分別共有，應有部分各33950分之1203。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000○0000○0000地號土地（應有部分均為6790分之1203，下合稱系爭土地），原為兩造父親呂南清所有，嗣呂南清於民國79年l 月3 日死亡，原告繼承取得系爭土地。兩造母親呂陳月嬌後於103 年4 月3 日死亡，兩造協議由原告分割繼承取得呂陳月嬌所遺坐落高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段1108建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱60號房地）、高雄市○○區○○段0000地號土地及其上同段1109建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路00號房屋（下稱62號房地），原告遂將印鑑與印鑑證明交予被告呂明光及其委託之代書，辦理上開房地分割繼承。詎被告竟擅自將系爭土地設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟原告並未積欠被告新臺幣（下同）1,000 萬元債務，亦未與被告達成設定系爭抵押權之合意。為此，爰依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認被告對原告所有如附表所示土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡被告應各將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告固未向被告借款1,000 萬元，然兩造於呂陳月嬌死亡後，協議由原告繼承取得60號房地及62號房地，系爭土地則改由被告共同繼承取得。又為使原告得保有農保資格，兩造約定將系爭土地借名登記於原告名下，原告則以系爭土地設定系爭抵押權予被告，防止原告處分系爭土地，故系爭抵押權係為擔保系爭土地之真正所有權人為被告所設，並非無法律上原因等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於79年11月24日因分割繼承取得系爭土地所有權；於103年9 月30日因分割繼承取得60號房地、62號房地所有權。
㈡呂南清於79年l 月3 日死亡，兩造、呂明勳、呂陳月嬌於79
年11月19日作成遺產分割繼承協議書，約定呂南清所遺系爭土地由原告繼承取得；岡山鎮農會100 萬元存款由被告及呂明勳繼承取得各1/6 ；其餘財產均由呂陳月嬌繼承取得（下稱第一次分割協議）。
㈢呂陳月嬌於103 年4 月3 日死亡，兩造書立遺產分割協議書
，約定由原告取得60號房地、62號房地，原告應補償被告5人各90萬元；呂明光分得較多遺產，應補償其餘被告各227萬元，均已補償完畢（下稱第二次分割協議）。
㈣系爭土地於103 年6 月4 日設定系爭抵押權予被告，原告未向被告借款1,000 萬元。
㈤呂陳月嬌遺產之遺產稅、印花稅全數由呂明光繳納，共計1,0
70,372 元。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院106 年度台上字第2537號判決意旨參照）。是無論擔保之債權為何，均應就其債權之種類、數額、債務人為何人等，於辦理抵押權設定登記時一併登記之，始生物權之效力。
㈡系爭抵押權所擔保之1,000 萬元債權，為債務人即原告對抵
押權人即被告於103 年6 月1 日所立之消費借貸契約所發生之債務，有系爭抵押權設定登記申請書在卷可稽（見審訴卷第100 至103 頁），被告並未借款1,000 萬元予原告，又為兩造所不爭執，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權自不存在，揆諸上開說明，基於抵押權成立上從屬性，系爭抵押權亦無從成立。
㈢被告雖辯稱系爭抵押權係為擔保兩造間借名登記法律關係等
語。惟系爭抵押權設定登記申請書已明載系爭抵押權擔保債權種類及範圍為上開消費借貸契約所生債務，被告所指借名登記契約，既未於辦理系爭抵押權設定登記時併為登記，自不生物權之效力，非屬系爭抵押權擔保範圍，被告前開所辯，要屬無據。
㈣系爭抵押權既因所擔保債權不存在而失所附麗，原告請求確
認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第767條第1 項規定，請求確認被告對原告所有系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求被告各將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。反訴被告主張兩造間無設定系爭抵押權之合意，系爭抵押權擔保之借款債務亦不存在，而提起本訴，請求反訴原告塗銷系爭抵押權；反訴原告則以系爭抵押權係為擔保兩造間就系爭土地之借名登記法律關係，為本訴之防禦方法，並依該借名登記法律關係提起反訴，請求反訴被告將系爭土地移轉登記予反訴原告分別共有。上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴之防禦方法，兩者間有重大關聯，合於提起反訴之要件，應予准許。
二、反訴原告主張：呂陳月嬌、兩造手足呂明勳及兩造，於呂南清79年l 月3 日死亡後，約定先由呂陳月嬌繼承呂南清全部遺產，待呂陳月嬌死亡後，再一併分割呂南清所遺遺產。惟因反訴被告具自耕農身分，呂陳月嬌、呂明勳及兩造遂於79年11月19日書立遺產分割繼承協議書，約定系爭土地暫由反訴被告單獨繼承，呂明勳及反訴原告則僅先繼承呂南清所遺
100 萬元存款。嗣呂明勳於87年11月25日死亡，未結婚且無子嗣，呂陳月嬌於103 年4 月3 日死亡，兩造為第二次分割協議，約定60號房地及62號房地由原告繼承取得，系爭土地則改由反訴原告共同繼承。然因反訴被告欲保有農保資格，兩造乃約定將系爭土地借名登記於反訴被告名下，並於103年6 月4 日以系爭土地設定系爭抵押權予反訴原告，避免反訴被告處分系爭土地。再於同年9 月23日簽立遺產分割協議書，分配呂陳月嬌所遺遺產。茲以民事反訴狀繕本之送達，作為終止兩造借名登記契約之意思表示，請求反訴被告將系爭土地移轉登記予反訴原告共有。為此，爰依借名登記法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：反訴被告應將系爭土地（權利範圍各6790分之1203）所有權移轉登記予反訴原告分別共有，應有部分各33950 分之1203。
三、反訴被告則以：兩造、呂明勳、呂陳月嬌於79年11月19日所為第一次分割協議之協議書內容，未見因考量反訴被告具有自耕農身分，而暫由反訴被告單獨繼承之文字記載，且反訴被告於82年5 月10日始取得農保身分。又兩造於呂陳月嬌死亡後，為第二次分割協議，協議由反訴被告分得60號房地與62號房地，係以補貼反訴原告每人各90萬元作為對價，而非以放棄對系爭土地之繼承作為條件，反訴被告既於第一次協議分割時繼承取得系爭土地，自無在第二次協議分割時再放棄繼承系爭土地之理。另反訴被告係為辦理呂陳月嬌遺產之分割繼承登記，始將印鑑與印鑑證明交予反訴原告呂明光及其委託之代書，而非為辦理系爭抵押權設定登記，此觀系爭抵押權設定契約書上僅有反訴原告之簽名，而無反訴被告之簽名即明，兩造就系爭土地並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠反訴被告於79年11月24日因分割繼承取得系爭土地所有權；
於103 年9 月30日因分割繼承取得60號房地、62號房地所有權。
㈡呂南清於79年l 月3 日死亡，兩造、呂明勳、呂陳月嬌於79
年11月19日為第一次分割協議，約定呂南清所遺系爭土地由反訴被告繼承取得；岡山鎮農會100 萬元存款由反訴原告及呂明勳繼承取得各1/6 ；其餘財產均由呂陳月嬌繼承取得。
㈢呂陳月嬌於103 年4 月3 日死亡，兩造為第二次分割協議，
約定由反訴被告取得60號房地、62號房地，反訴被告應補償反訴原告5 人各90萬元；呂明光分得較多遺產，應補償其餘反訴原告各227 萬元，均已補償完畢。
㈣系爭土地於103 年6 月4 日設定系爭抵押權予反訴原告，反訴被告未向反訴原告借款1,000 萬元。
五、本件之爭點：㈠兩造間就系爭土地有無成立借名登記契約？㈡反訴原告請求反訴被告將系爭土地所有權移轉登記予反訴原
告，應有部分各33950分之1203，有無理由？
六、本院之判斷：㈠兩造間就系爭土地有無成立借名登記契約？⒈證人即代書陳明美於本院證稱：伊於103年6月1日為兩造辦理
系爭抵押權設定登記，當時除反訴原告呂明山外，兩造都在呂明光家。伊當場填寫抵押權設定契約書，讓在場人確認契約書內容後，在場人才將各自印鑑章交付伊，由伊蓋章，並給在場人簽名，反訴被告當天也有將其印鑑章、印鑑證明、所有權狀、身分證影本交給伊。伊當日聽到在場人交談，有提到當時父親過世後遺產如何分配，借名登記在反訴被告名下對反訴原告沒有保障，為了保障權益，才要辦理抵押。兩造辦理系爭抵押權，不是因為借貸，而是借名登記問題。另反訴被告對設定抵押權一事沒有意見，只對設定金額有，兩造有討論債權額要500萬或1,000萬，當場氣氛開始比較僵，反訴原告有解釋系爭土地未來市價可能不只500萬元，應該要設定1,000萬元之市價，反訴被告當時心情比較差，經過反訴原告呂素卿解釋後，才將印章拿出來給伊蓋。其他在場反訴原告則都有在抵押權設定契約書上簽名，反訴被告沒有，但因為反訴被告當天有在場，一起協議、證件齊全，也提出印章，與簽名有同等效力，不影響抵押權設定效力，就未要求其一定要簽名，且反訴被告沒有異議，也沒有表示其不蓋章或離開現場等語（見本院卷第114至118頁、第120至122頁）。
⒉依前揭證人證言，可知除呂明山外，兩造於103年6月1日討論
設定系爭抵押權事宜時，就系爭抵押權係為擔保兩造間就系爭土地之借名登記契約，而非消費借貸關係一事，均有認識，且兩造雖曾就系爭抵押權擔保金額應填載500萬或1000萬有不同意見，反訴被告最終仍將自身印章交予證人陳明美，使證人陳明美蓋用於系爭抵押權設定契約書上。參以系爭土地原由反訴被告繼承，登記在其名下，兩造就其間不存在消費借貸關係，復不爭執，反訴被告並自陳其當天有將印鑑章交予證人陳明美蓋用（見本院卷第127頁），益徵兩造確有將系爭土地分歸反訴原告所有，並就系爭土地成立借名登記契約之合意，否則反訴被告應無無端將自己名下系爭土地，設定高額之系爭抵押權予反訴原告之理。堪認反訴原告主張兩造間就系爭土地存有借名登記關係，始設定系爭抵押權避免反訴被告處分系爭土地，為真實可採。
⒊反訴被告雖辯稱證人陳明美當日係蓋章在空白文件上，當時
文件上已經有其他在場反訴原告簽名，但時間很久了，伊不記得文件格式，伊是要辦理分割繼承，而非系爭抵押權設定等語。惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院108年度台上字第510號判決意旨參照）。再簽名、用印人不問自己具體權利義務之內容，即貿然在空白文書上簽章，再任人嗣後填載者，實非事理之常態，而為變態事實，揆諸前揭規定及說明，自應由主張此一變態事實者負舉證之責任。證人陳明美業於本院證述，在場人係在確認系爭抵押權設定契約書內容後，才將各自印鑑章交予其蓋章等語明確，已如前述，顯與反訴被告上開主張不符，反訴被告復未能提出其他證據以實其說，反訴被告此部分所辯，難認可取。
⒋反訴被告另辯稱兩造於103年6月1日即達成第二次分割協議，
並書立第二次分割協議協議書，其係為辦理遺產分割登記，始在當日將印鑑與印鑑證明交予證人陳明美蓋章，非為辦理系爭抵押權設定登記，且兩造既於當日完成遺產分割協議，並協議補償方式，且已補償完畢，不可能再於103年9月23日簽立遺產分割協議書，第二次分割協議協議書之日期為反訴原告事後填載等語。業據證人陳明美於本院證稱：伊曾為兩造辦理系爭抵押權設定、呂陳月嬌遺產申報及分割協議相關業務，系爭抵押權設定是103年6月1日辦理、遺產協議時間為同年9月23日。因為呂陳月嬌遺產比較多，有些動產、不動產還沒有敲定，無法立刻把分割協議書騰出來，所以系爭抵押權設定及遺產分割協議沒有一併辦理等語（見本院卷第113至114頁、第117頁）明確。佐以呂南清所遺遺產門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0弄0號房屋（下稱系爭房屋），於第一次分割協議時係由呂陳月嬌繼承，有第一次分割協議協議書在卷可稽（見審訴卷第160至162頁），系爭房屋於103年8月始註銷房屋稅籍，第二次分割協議協議書亦未載有系爭房屋，有高雄市東區稅捐稽徵岡山分處103年9月4日岡稅分房字第1038516326號函、第二次分割協議協議書附卷可參（見本院卷第181、209至211頁）。系爭房屋既於103年8月始註銷房屋稅籍，第二次分割協議協議書又未記載系爭房屋，當應係在103年8月後所擬，堪認兩造確於103年9月23日始完成第二次分割協議，並簽立遺產分割協議書。再就反訴被告辯稱系爭房屋已於80年間拆除，呂陳月嬌並將系爭房屋坐落土地贈與反訴被告，由反訴被告興建建物等語，雖提出高雄縣政府建設局使用執照、買賣所有權移轉契約書、贈與稅案件核定通知書、贈與稅、房屋稅繳款書、所有權狀等件為證（見本院卷第243至255頁），惟此至多僅能證明系爭房屋拆除後，反訴被告已在同址興建其他建物，無礙於呂陳月嬌遺產範圍，需在系爭房屋註銷房屋稅籍後始能確認，並由證人陳明美協辦遺產分割事宜之事實。反訴被告上開抗辯，均非可採。
⒌至反訴被告辯稱第一次分割協議之協議書內容，並無因考量
其有自耕農身分而暫由其單獨繼承系爭土地之相關記載，且其係在第一次分割協議後即82年5 月10日始取得農保身分；又其早已繼承取得系爭土地，不需在第二次協議分割時，放棄繼承系爭土地，將系爭土地分配予反訴原告等語。惟反訴被告於本院自陳：系爭土地所有權狀向由呂陳月嬌保管，呂陳月嬌在呂南清死亡後，告知伊系爭土地登記在伊名下，並幫伊辦理農保，但未將所有權狀交予伊，也沒有說為何將系爭土地登記在伊名下。兩造都不知道呂南清之遺產如何分配，是由呂陳月嬌找代書全權辦理，兩造只提供印章、印鑑證明，伊也沒有問過未何將系爭土地登記在伊名下，伊沒有想那麼多等語（見本院卷第128 頁），顯見呂南清死亡時，係由呂陳月嬌處理遺產分配，呂陳月嬌未向反訴被告表示系爭土地係由其繼承取得，反訴被告並未認知系爭土地登記在其名下之緣由，其農保亦係由呂陳月嬌辦理。既反訴被告原未認知系爭土地係由其繼承取得，反訴原告主張兩造於呂陳月嬌死亡後，就系爭土地、呂南清所遺其他遺產，重新為第二次分割協議，即與常理無違。反訴被告上開所辯，尚不足為有利反訴被告之認定。
㈡按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己
之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第54
9 條第1 項、第541 條第2 項分別定有明文。又借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，得類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；前開規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258 條第1 項、第26
3 條亦定有明文。兩造間就系爭土地存有借名登記契約，已如前述，反訴原告業已本件民事反訴狀繕本之送達，終止兩造就系爭土地成立之借名登記契約（見審訴卷第224頁），是反訴原告類推適用民法第541 條第2 項規定請求反訴被告將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告分別共有，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，反訴原告依借名登記法律關係，請求反訴被告將系爭土地所有權移轉登記予反訴原告分別共有（應有部分各33950 分之1203），為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，反訴原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 翁熒雪法 官 許家菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
編號 抵押權標的 權利範圍 權利種類 收件字號 登記日期 抵押權人及債權額比例 擔保債權總金額（新臺幣） 擔保債權種類及範圍 1 高雄市○○區○○段0000地號土地 1203/6790 普通抵押權 103年新岡登字第001450號 民國103 年6月4日 呂明統1/5 呂素卿1/5 呂明光1/5 呂明山1/5 呂昭瑢1/5 1,000萬元 擔保債務人對抵押權人於103 年6月1 日所立之消費借貸契約所發生之債務（本欄約定內容以當事人個別約定辦理） 2 高雄市○○區○○段0000地號土地 3 高雄市○○區○○段0000地號土地中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 劉國偉