臺灣橋頭地方法院民事判決110年度重勞訴字第7號原 告 蔡宛恬訴訟代理人 施正欽律師被 告 財團法人ICLEI東亞地區高雄環境永續發展能力訓
練中心基金會法定代理人 陳其邁訴訟代理人 陳佳煒律師
吳佳融律師楊博勛律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國111年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬陸仟貳佰壹拾肆元，及自民國一一一０年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
三、被告應給付原告新臺幣參萬壹仟柒佰伍拾參元，及自民國一一０年六月一日起至原告復職日止，按月給付原告新臺幣玖萬伍仟貳佰陸拾元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
六、本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾伍萬陸仟貳佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第三項前段得假執行，但被告如以新臺幣參萬壹仟柒佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行；本判決第三項後段於原告以已到期部分金額之三分之一為被告供擔保後，就已到期部分得假執行，但被告如以已到期金額之全部為原告預供擔保，就已到期部分得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第1款定有明文。原告起訴時備位聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）107,832元，及自民國110年5月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於本院111年5月2日審理時變更為：
被告應給付原告76,300元，及自110年5月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並經被告同意（見本院卷第34
0、341頁），則原告所為訴之變更，合於上揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告通過被告工作徵選，經收受被告任職通知後，原告於107年11月13日開始受僱於被告，約定每月薪資93,885元，且原告於該年11月15日、22日尚前往臺北市出差，惟被告卻遲於107年11月29日始與原告簽訂書面契約，更僅從該年12月才發放薪資，被告實有積欠原告該年11月不足薪資56,331元（計算式：93,8853018＝56,331，小數點下四捨五入），以及差旅費5,960元（計算式：1490（左營至臺北高鐵標準車廂票價）2(來回）2日＝5,960）、膳雜費800元（計算式：4002＝800）。另依兩造每年簽訂之聘用契約書，原告司職中心主任，負責統籌行政管理、教育訓練、專案企劃等經常性、繼續性工作，而聘用契約書上多次出現「勞動基準法」一詞，另在組織架構下，中心主任隸屬於執行長之下，舉凡計畫報告書、聘請組員、原告個人差勤及會務零用金等均須陳報經執行長同意，況原告每年工作績效亦由執行長考核，可知原告之工作受被告指揮監督，兩造間確屬勞動契約關係。此外，原告於107年到職時，因被告所設置之工作規則並無「中心主任」一職的差勤規定，原告於工作交接時受告知中心主任向來是依被告「105/1高環訓基/0000000簽文」辦理，即中心主任上下班無庸打卡，差勤自主管理。而因基金會業務龐雜，工作量龐大，因此自任職日起原告均自主管理上下班時間，其中原告如實加班卻未領得加班費自108年1月至109年1月間累計共93,123元（包含出國參與國際會議之加班費25,867元、平時之加班費67,256元），換言之，被告積欠原告不足薪資、差旅費、膳雜費、加班費共156,214元。原告雖工作繁重經常加班，制度縱有諸多不平也選擇隱忍，而原告歷年工作亦表現良好，108年獲有甲等考核。詎料於110年5月15日原告突然收受被告來函，預告自5月22日起終止勞動契約，惟該函竟全無指明理由，原告便於110年5月18日以陳述意見書向被告表示不滿，被告遲於同年月20日始將110年1月18日已填表之109年度之考核表交予原告，惟考核表上充滿明顯事後塗改痕跡，例如考核評分說明欄中從原先的「乙」被塗改成「丙」，直屬主管綜合考評欄存有剪貼痕跡，且考評丙並不能領取年終獎金，此部分亦與原告已於110年2月所受領109年度年終獎金之事實不相符。況直屬主管綜合考評欄中，妄以政治因素責難原告，汙指原告混亂差勤，此種作法乃全然泯滅原告幾年來的勞心勞力與向來的工作肯定，拒絕溝通已預示拒絕受領原告提供勞務，並逕將資遣費等金額匯入原告帳戶。被告擅依勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定終止勞動契約實無理由，兩造間僱傭關係仍存在，因原告並無在全球氣候及能源市長聯盟（下稱GCoM）擅將我國城市國籍列為中國一事上存有重大疏失，蓋GCoM與ICLEI並非同一組織，且當時原告亦立刻向ICLEI秘書長Gino Van Begin反應此事，秘書長亦因此發放mail予各會員城市以表明處理態度，另原告更無被告所謂有自行調整午休時間以申報加班，導致差勤標準混亂之情形，蓋中心主任之差勤自主管理，毋庸打卡，差勤彈性，原告實無自行調整午休時間以申報加班情形，況被告縱認原告有疏失，被告亦應依人事管理辦法第60、62條規定，以符比例原則方式處理，不可直接終止勞動契約，被告已違最後手段性原則，兩造間僱傭關係仍存在，被告仍應給付原告110年5月22日至31日薪資31,753元，及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月薪資95,260元，並自110年5月22日起至原告復職日止，按年給付年終獎金142,890元（計算式：95,260元1.5月＝142,890元）。退步言，若認被告係合法終止兩造勞動契約，而至110年5月22日時，原告累計年資為2年6個月9天（自107年11月13到職日起算），以原告平均工資102,595元計算，原告資遣費應為129,526元，被告僅給付117,885資遣費，尚不足11,641元。原告預告工資應為68,397元，被告僅給付43,430元，尚不足24,967元，此外，依工作規則第20條，原告仍得按實際在職月數比例領取年終獎金39,692元。綜上所述，若被告終止勞動契約有理由，被告仍應給付原告76,300元（計算式：11641＋24967＋39692＝76300），為此，爰依勞基法第22條第2項前段、第24條、民法第486條前段，工作規則第20條、第55條以及兩造勞動契約提起本訴等語，並聲明：（一）被告應給付原告156,214元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）⒈先位聲明：⑴確認原告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告31,753元，及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告95,260元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶被告應自110年5月22日起至原告復職日止，按年給付原告142,890元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉備位聲明：被告應給付原告76,300元，及自110年5月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造間聘用契約書即明載聘僱期間起訖為107年12月1日至108年12月31日，原告所提出之原證一電子郵件僅為簽約文件參考通知書，未能證實原告已報到實際工作，亦無法單憑原證3之照片判定當時原告係以何身分與會，故就原告訴請107年11月不足薪資、差旅費、膳雜費等部分並無理由。另外原告訴請108年國外出差因宴會時數而延長之工時部分，依勞基法施行細則、勞動部106年11月30日勞動條3字第1060132271號函修正「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2條第2款規定，勞工出差期間之工時，原則上應以正常工作時間認定，如勞工主張有延長工時之事實，應負舉證責任，即本件應由原告舉證證實參與宴會期間仍有提供勞務等，否則所謂晚宴期間應認為勞工休息時間不計算工時，原告乃係因其職位係中心主任地位崇高故而受邀出席，並非延長工時。至於108年整年至109年1月間平時加班費部分，查兩造聘用契約書第4條第2項規定：加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班。蓋勞工加班應經雇主之同意，否則形同強迫雇主支付加班費，而原告並未事先提出加班，且未經主管核准，令被告無從認定原告確有加班事實存在，原告主張為無理由。先位聲明部分，被告之組織架構為設有董事會及監察人，並以市長擔任董事長，而董事會掌理基金會之籌集、管理、運用及稽核、其他重要事項之擬議或決議。被告並置執行長及中心主任各一人，由董事會同意後聘任之，執行長多由高雄市環保局局長擔任，被告並聘請專業人士擔任中心主任。中心主任下設置行政管理組、教育訓練組、專案企劃組，推動相關工作，其餘相關行政人員由董事會授權董事長視業務需要聘任之。是以，原告職稱「中心主任」一職應與公司之專業經理人相當，在某些專業業務領域有獨立裁量權，是其與被告間勞動契約應定性為「委任契約」。並自組織表以觀，原告仍有一定範圍之管理裁量權限，原告於事務之處理，縱或有接受被告董事會、董事長或執行長之指示，倘純屬為被告利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，自與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，兩造關係既屬委任性質，依民法第549條規定，得由任一方隨時終止，兩造間勞動契約已於110年5月22日終止，故原告主張勞動契約繼續存在請求繼續給付薪資等，應無理由。備位聲明部分，原告之到職日應為107年12月1日，且同前所述兩造就加班之有無認定不同以致平均工資計算結論不同，被告實無須再給付原告資遣費、預告期間工資之差額，至於年終獎金，其性質乃事業單位為獎勵表現優良之員工所適度核發之獎勵性、恩惠性給與，並非具有經常性、必然性之性質，亦與勞務不具有對價關係，而本件被告已終止勞動契約，顯見被告認原告並非優良員工，故縱有編列年度預算，惟仍有不發給年終獎金之權利等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告與被告於107年11月29日簽訂聘用契約書，由原告擔任中心主任，契約期限為107年12月1日至108年12月31日止，嗣兩造又於109年1月2日簽訂聘用契約書，契約期限為109年1月1日至12月31日。
（二）原告於107年11月15日、22日至台北參加會議，原告支出差旅費5,960元、膳雜費800元。
（三）原告之工作內容為統籌行政管理、教育訓練、專案企劃等，於擔任中心主任期間，不用打卡，自主管理上下班時間。
（四）被告以110年5月11日I高環訓基字第11000050002號函通知原告，依勞基法第11條第5款自110年5月22日起終止與原告之勞動契約，原告於110年5月17日收受該函文。
（五）若原告係於107 年11月13日到職，原告得請求107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元。
（六）若原告主張加班費有理由，則被告應給付原告自108年1月至109 年1 月間加班費93,123元。
（七）若原告主張被告解僱不合法有理由，原告於110年5月22日至31日薪資為31,753元，原告之年終獎金為142,890元。
（八）若被告解僱合法，兩造之勞動契約於110年5月22日終止，則被告尚短少給付原告資遣費11,641元、預告工資24,967元、年終獎金39,692元。
四、本件爭點為：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）兩造間法律關係為委任或僱傭關係？
（三）原告到職日為何時？原告得否向被告請求107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元？
（四）原告得否向被告請求108年1月至109年1月間之加班費93,123元？
（五）被告於110年5月22日終止兩造間勞動契約是否合法？兩造之勞動契約是定期或不定期契約？
（六）若被告終止勞動契約不合法，原告請求110年5月22日至31日薪資31,753元，以及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月薪資95,260元、按年給付年終獎金142,890元是否有理由？
（七）若被告終止勞動契約合法，原告向被告請求資遣費差額11,641元、預告工資差額24,967元、年終獎金39,692元有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）原告提起本件訴訟有無確認利益？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例參照）。
2.經查，原告主張兩造間僱傭關係存在，經被告否認，並辯稱兩造間為委任關係，且為一年一聘，聘期已結束，且被告已終止契約，原告並無確認利益等語，故兩造間僱傭契約關係之存否即屬未明，而致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認僱傭契約關係存在與否之判決除去之，揆諸前開法條意旨之說明，原告提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，被告此部分所辯，尚非可採。
（二）兩造間法律關係為委任或僱傭關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。又所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號判決意旨參照）。勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
2.原告主張兩造間為僱傭關係等語，被告則辯稱兩造間為委任關係等語。經查，兩造之聘用契約書約定：「壹、契約依據…本契約依據…勞動基準法及主管機關規定訂定…。」、第3條：「工作場所：乙方以在甲方所在地工作為原則，但必要時甲方得指派乙方在甲方所在地以外之其他地點工作。」：第4條：「差勤規定：㈠差勤、休假等規定依照勞動基準法及甲方出勤管理相關規定辦理。㈡加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班。㈢出差人員之出差期間及行程，應視事實之需要，事先經主管核定，並依照勞動基準法及主管機關等相關差旅假規定辦理。」、第5條：「退休金規定，依據勞工退休金條例相關規定辦理。」、第6條：「乙方權利如下：㈠甲方應依照勞工保險及全民健康保險有關法令，為乙方辦理保險。㈡享有勞工安全衛生法令相關規定之保障。…」、第8條：「㈡乙方不得適用現行聘用人員聘用條例、行政院暨所屬機關契約人員僱用辦法等政府機關特定用人制度，以及公務人員俸給法、公務人員退休法、公務人員撫卹公務人員保險法及其他人事法令規定。」（見本院卷第37至46頁），又參照被告之工作規則內均有就工作時間、休息、休假、請假、考勤、考核、獎懲、升遷等事項為詳細規定，有工作規則在卷可佐（見本院卷第347至365頁），足見原告雖為中心主任，其上班及休假時間均受被告拘束，不得為他人提供相同或近似之工作服務內容，被告對原告亦有考核及獎懲之權力，可知原告並非為自己之營業勞動，而係為被告事務處理及管理之目的而提供勞務，且係受被告之指揮監督，需親自履行勞務之工作，而其提供勞務亦有時間、場所之拘束性，則被告之中心主任一職，具有人格上經濟上及組織上之從屬性，應屬民法規範之僱傭關係，亦屬勞基法規範之勞雇關係。再者，被告於110年5月22日依勞基法第11條第5款及工作規則第7條第6款向原告終止勞動契約，並給付資遣費予原告等情，有被告110年5月11日I高環訓基字第110000500002號函、110年6月7日I高環訓基字第11000500006號函、資遣費等離職金發放通知在卷可參（見本院卷第91、93、101頁），為兩造所不爭執，足見被告亦認兩造間法律關係為僱傭關係，故被告事後改辯稱兩造間為委任關係，尚非可採。原告主張兩造間為僱傭關係，應屬可採。
（三）原告到職日為何時？原告得否向被告請求107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元？
1.原告主張到職日為107年11月13日，惟被告否認，並以前詞置辯。經查，被告員工於107年11月12日寄發電子郵件予原告，內容記載：「您好：以下先提供您簽約文件作為參考。明日若無問題，會請您簽名完成相關到職手續。」等語，且原告工作用電子信箱內於107年11月12日有標題「ICLEI Terms of Service Agreement」之信件，107年11月13日有標題為「〔ICLEI KCC活動更新〕11/15TAP變革性行動計畫個案諮詢＆11/12 ICLEI亞洲永續城市對話」之信件（見本院卷第31至32頁），足見被告係於107年11月12日即已開通原告工作用電子信箱，通知原告於107年11月13日報到，原告並於107年11月13日完成報到，同時開始接受被告指示並提供勞務，故原告主張到職日為107年11月13日，應屬可採。被告雖辯稱依聘用契約書應係自107年12月1日起算等語，惟被告於107年11月14日內部簽呈記載：
「三、新任主任報到後將辦理中英文版本契約簽訂事宜，聘任契約為每年一聘，期滿依約定續約，本年度契約期程自報到日起至2018年12月31日止。」（見本院卷第33頁），可見原告係先完成報到後，始依內部流程辦理簽約事宜，且簽呈已載明係自報到日起算，則兩造之聘用契約書，簽約時點顯然晚於原告報到日，自不能以聘用契約書上所載之契約期限認定原告到職日，故被告所辯，自非可採。又依原告所提之照片所示（見本院卷第35至36頁），可知原告確有於107年11月15日及22日參加會議，並與被告其他員工及ICLEI SEAS成員合影留念，足見原告係因擔任被告中心主任一職始參與會議，故被告辯稱無法認定原告係以何身分與會等語，尚非可採。
2.是以，原告自107年11月13日到職，並開始提供勞務，且於107年11月15、22日出差至台北參加會議，則原告自得依兩造之聘用契約、勞基法第22條第2項之規定，請求被告給付107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元，被告對原告請求之數額形式上亦不爭執，故原告此部分請求，為有理由，應予准許。
（四）原告得否向被告請求108年1月至109年1月間之加班費93,123元？
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上，勞基法第24條定有明文。又雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年，勞基法第30條第5項亦有明文，可知出勤紀錄乃雇主對於勞工是否有於正常工作時間或延長工作時間內前往指定工作場所出勤之佐據，出勤紀錄所載勞工到、離工作場所之時間，衡諸常情固為勞工工作時間前、後之時點，惟尚非不得以反證推翻之，是以勞工有無於正常工作時間以外在工作場所出勤而提供勞務之事實，仍應綜合各項證據調查所得核實認定。
2.原告主張108年1月至109年1月間如實加班，未領得加班費93,123元等語，被告則以對於加班費數額不爭執，惟原告參與宴會期間為提供勞務，且原告未事先提出加班，未經主管核准，無從認定原告有加班事實存在等語置辯。經查，依勞基法第30條第5項規定，雇主應備置出勤紀錄之義務，惟被告並未提出出勤紀錄，已違反其法定義務。而兩造之聘用契約第4條第3項固約定「加班應事先提出，並詳述加班事由，經主管核准後始得加班。」，惟勞動契約乃雙務契約，勞工係在約定之正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付，勞基法第24條雖規定雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間工資之義務，惟依同法第32條第1項規定，雇主倘有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，須經勞雇雙方同意，雇主並應給付延長工作時間之工資。是勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明示或可得推知之意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思而予以受領，均應認勞動契約之雙方當事人就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工時工資之義務，此不因雇主採取加班申請制而有所不同。原告於108年1月至109年1月間加班之事實，業據原告提出會議行程總覽表、工作用E-mail截圖及LINE聊天紀錄截圖為證（見本院卷第69至72、199至255頁），而被告並不爭執上開證據之真正，參以上開證據均為長期之日常工作內容及對話，可資證明原告確有於工作用E-mail所載時點提供勞務，及於LINE聊天紀錄所載時間下班，足認原告主張於上開期間確有提供勞務加班之事實，應屬可信，被告雖辯稱出差參加宴會並非提供勞務，惟原告係代表被告參與會議行程，因而參與宴會，可見原告參與宴會並非以私人身分與會，並無拒絕參加之權利，原告參與期間仍須注意其禮儀舉止，且宴會期間亦會協助城市代表參與，進行相關業務討論及交流，自仍應認定原告於出差參與宴會期間，仍屬提供勞務而有加班之事實。又原告既已提出其於正常工時以外出勤之事實，被告未曾反對並已受領勞務，自應認原告主張於108年1月至109年1月間如實加班，未領得加班費之事實，應屬可採，則被告未提出證據證明原告於上開延長工時期間未提供勞務，故被告所辯，自非可採。
3.從而，原告主張被告應給付原告108年1月至109年1月間之加班費93,123元，即屬有據，應予准許。故原告請求被告應給付原告156,214元（即107年11月不足薪資56,331元、差旅費5,960元、膳雜費800元、108年1月至109年1月間之加班費93,123元），為有理由，應予准許。
（五）被告於110年5月22日終止兩造間勞動契約是否合法？兩造之勞動契約是定期或不定期契約？
1.勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。蓋勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。
2.原告主張被告於110年5月22日終止兩造間勞動契約為違法等語，經查，被告以110年5月11日I高環訓基字第11000050002號函通知原告依據勞基法第11條自110年5月22日起終止與原告之勞動契約（見本院卷第91頁），經原告陳述意見後，被告又函復終止勞動契約係依勞基法第11條第5款及工作規則第7條第6款：「員工對於所擔任之工作確不適任時」之情事，有被告110年6月7日I高環訓基字第1100050006號函在卷可參（見本院卷第93頁），另參以原告之109年考核表，綜合考評（直屬主管）欄記載：1.109年發生全球氣候及能源市長聯盟（GCoM）網站將台灣城市會員（含本市等6個城市）之國籍列為中國（下稱更改國籍事件），由於當初台灣城市皆以ICLEI會員城市名義加入GCoM，故本局知悉此事實，希望透過ICLEI協助盡快解決本件爭議，以免引起政治紛爭，詎蔡主任以GCoM秘書處不是ICLEI的相關單位為由，表示本案不在其業務範圍內，請城市自行處理。上述事件牽涉我國國籍、事關重大，雖GCoM秘書處非ICLEI擔任，但ICLEI基金會受市府補助，本市市長亦擔任基金會董事長，仍應盡力協助高雄市及其他會員城市，卻未向上通報、及時處理，導致事件爆發，引起廣大爭議，實屬重大疏失。2.蔡主任加班未經填寫加班申請單呈執行長簽核，且未經執行長同意，經常自行調整午休時間申報加班及自行增加補休，違反管理辦法第36條規定，導致差勤標準混亂，內部檢舉不斷等語，考核評分說明欄原勾選「乙」，經塗改為「丙」，直屬主管欄位亦有重新塗改蓋章（見本院卷第95至97頁），惟GCoM與ICLEI為兩個不同之獨立組織，更改國籍事件係GCoM網站所為，亦非ICLEI所為，而原告於斯時亦有向ICLEI秘書長反應此事，ICLEI秘書長亦因此有發E-mail予各會員，有網路訊息及Email截圖附卷可參（見本院卷第117至119頁），可見原告並非未予處理，又此一政治因素與原告不能勝任工作有何關連，並未見被告舉證說明，被告以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，顯屬無據，況更改國籍事件係發生於000年0月，被告卻遲至110年5月以此為由認為原告不能勝任工作，期間均未見被告有要求原告改善或協助原告改善之措施，而仍無法獲得改善之情事，被告即逕為終止勞動契約，亦有違解僱最後手段性原則。再者，依原告於109年1月至12月之出勤紀錄，均有詳細記載工時、加班及補休時間（見本院卷第271至293頁），未見有被告所指原告差勤混亂之情事，被告對此亦未舉證說明。是以，被告並未能舉證證明原告對於所擔任之工作確不能勝任之情事，故被告以勞基法第11條第5款終止勞動契約，即屬違法。
3.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，勞基法第9條定有明文。
4.被告雖辯稱兩造之契約為定期契約，且業已終止，原告請求繼續給付薪資為無理由等語。經查，兩造第一次簽訂聘用契約書，約定契約期限為107年12月1日至108年12月31日，嗣兩造再簽訂聘用契約書，契約期限為109年1月1日至109年12月31日，為兩造所不爭執，並有聘用契約書附卷可佐（見本院卷第31至46頁），因原告擔任中心主任之工作業務內容，並非特定性或季節性之工作，且原告自109年12月31日契約屆滿後仍繼續工作而被告並未為反對之意思，依前揭規定，兩造之勞動契約即視為不定期契約，而被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約既未合法，則被告所辯，即屬無據，尚非可採。
（六）若被告終止勞動契約不合法，原告請求110年5月22日至31日薪資31,753元，以及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月薪資95,260元、按年給付年終獎金142,890元是否有理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。本件被告終止勞動契約不合法，業如前述，而原告於110年5月17日收受被告終止勞動契約之意思表示後，即於110年5月18日提出陳述意見書，有陳述意見書在卷可憑（見本院卷第94頁），足見原告主觀上不願離職，且有繼續提供勞務之意，而被告既已提出解僱，應可認被告已預示拒絕受領原告為勞務給付之意思，並自該時起屬受領勞務遲延，則依上開條文規定，原告並無補服勞務之義務，且得請求報酬。故原告請求110年5月22日至31日薪資31,753元，以及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月薪資95,260元，為有理由，應予准許。
2.原告主張依工作規則第20條、人事管理辦法第55條之規定，請求被告按年給付年終獎金142,890元等語，被告則辯以年終獎金乃獎勵性、恩惠性給與，不具勞務對價性，原告並非每年都可領取等語。經查，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法施行細則第10條第2款定有明文，可見年終獎金並非經常性給與而排除於工資之外。又依被告之工作規則第20條規定：「本中心每年年終獎金於次年年初比照公務人員發給，未滿一年者依年資比例支給。未到年終獎金發放日離職者，依當年在職時期比例於離職時清算發放。」，人事管理辦法第55條規定：「年度考核（積）獎懲依下列規定：1.甲等：比照ICLEI東亞地區高雄環境永續能力發展訓練中心專任人員薪資表調薪一級，並得續聘一年。2.乙等：留原薪俸點，並得續聘一年。丙等：不得續聘。」及第62條規定「同一年度，獎懲相抵後除作為年度考核（積）參考依據外，另依下列標準酌加減其年終獎金。1.嘉獎一次加發年終獎金5％。2.小功一次加發年終獎金15％。3.大功一次加發年終獎金45％。4.警告一次減發年終獎金5％。5.小過一次減發年終獎金15％。6大過一次減發年終獎金45％。」，參照109年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項第7條規定：「發給對象有列列各款情形之一者，不發或減發年終獎金；同時有二款以上之情形者，僅依款次在前之規定辦理：㈠年終考績（核、成）或另予考績（核、成)列丙等以下者，不發給年終工作獎金。㈡年度中受記過以上之懲戒處分者，或平時考核經獎懲相互抵銷後累積達一大過者，不發給年終獎金。…」，足見原告之年終獎金須待被告考核後發放，亦可能有於年度期間因獎懲相抵而不發或減發之情事，並非均應發給年終獎金，故原告請求被告應按年給付年終獎金142,890元，即屬無據，應予駁回。
（七）因原告先位之訴為有理由，則原告備位之訴請求被告給付資遣費及預告工資差額、年終獎金等，即無再予審究之必要。
六、綜上所述，原告依兩造間聘用契約、勞基法第22條第2項前段、第24條、民法第486條前段等規定，請求㈠被告給付156,214元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年9月17日起至清償日止（見本院卷第145頁），按週年利率5％計算之利息，及㈡確認兩造間僱傭關係存在，㈢被告應給付31,753元，及自110年6月1日起至原告復職日止，按月給付原告每月薪資95,260元，暨分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，就判決主文第1、3項部分，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行（原告雖聲明願供擔保請准假執行，但此僅在促請法院注意，本院毋庸為准駁之諭知），並依同條第2項規定，職權宣告被告供擔保後，得免為假執行。至於原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所依據，應併駁回之。本件訴訟費用，依民事訴訟法第79條，命兩造以比例負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
勞動法庭 法 官 王碩禧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 23 日
書記官 陳韋伶